2016 법무사 민법 문제 정답 - 2016.6.18.

 

민법정답(2021-04-30 / 471.6KB / 167회)

 

【 제2과목 50문제 】 ①책형 【민 법 40문】 【문 1】법률행위의 해석과 이중매매에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 매매계약서에 계약사항에 대한 이의가 생겼을 때에는 매 도인의 해석에 따른다는 조항은 법원의 법률행위해석권을 구속하는 조항이라고 볼 수 없다. ② 甲이 허무인 乙명의의 자동차운전면허증과 인장을 위조한 후 이를 이용하여 증권회사인 丙 주식회사에 乙명의로 증 권위탁계좌를 개설하였다면, 甲과 丙 회사 사이에는 행위 자인 甲을 계약당사자로 한 계좌 개설계약이 체결되었다 고 보아야 한다. ③ 甲이 A부동산을 乙에게 매도하고, 아직 미등기 상태에서 계약금 및 중도금만 수령한 뒤 다시 丙에게 매도하고 丙 에게 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 丙이 甲의 이중매매 에 적극 가담하였다면, 乙은 甲을 대위하여 丙을 상대로 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. ④ 부동산의 이중매매가 반사회적행위로서 무효가 된다는 법리 는 이중으로 임대차계약을 체결한 경우에도 적용될 수 있다. ⑤ 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하는 경우 에는 이중매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동 산을 제2매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 제2매 수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었더라도 이중매매계약이 유효하다고 주장할 수 없다. 【문 2】의사표시에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 매수인이 매도인의 기망에 의하여 타인의 물건을 매도인 의 것으로 잘못 알고 매수한다는 의사표시를 하고 만일 타인의 물건인줄 알았더라면 매수하지 아니하였을 사정이 있는 경우에는 매수인은 사기에 의한 것임을 이유로 매수 의 의사표시를 취소할 수 있다. ② 상대방있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. ③ 어떤 법률행위가 사기에 의한 것으로서 취소되는 경우에 그 법률행위가 동시에 불법행위를 구성하는 때에는 취소 의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하는 것이므로, 채권자는 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있지만 중첩적으로는 행사할 수 없다. ④ 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 의사 표시를 취소할 수 있는바, 착오가 법률행위 내용의 중요 부분에 있다고 하기 위하여는 표의자에 의하여 추구된 목 적을 고려하여 합리적으로 판단하여 볼 때 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저하여야 하고, 만일 그 착오로 인하여 표의자가 무슨 경제적인 불이익을 입은 것이 아니 라고 한다면 이를 법률행위 내용의 중요 부분의 착오라고 할 수 없다. ⑤ 상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효 력이 생기므로, 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망 하는 경우 그 의사표시는 효력이 발생하지 않는다. 【문 3】착오에 의한 의사표시에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것 은?(다툼이 있는 경우 판례에 의하고, 각 지문은 상호 독립적임) ① 甲은 乙로부터 고려청자로 알고 도자기를 매수하였는데, 그 도자기가 진품이 아닌 것으로 밝혀진 경우, 개인소장 자인 매수인 甲이 그 출처의 조회나 전문적 감정인의 감 정 없이 매수한 점만으로는 중과실이 인정되지 않으므로 착오를 이유로 계약을 취소할 수 있다. ② 甲신용보증기관이 보증대상 기업인 乙의 실제 경영주 A 가 신용불량자라는 사실을 모르고 신용불량자가 아닌 신 청명의인 B를 경영주로 오인하여 이를 전제로 기업의 신 용도 등을 조사한 후 보증계약을 체결한 경우, 법률행위 의 중요부분에 착오가 있는 경우에 해당한다. ③ 상린관계에 있는 토지 소유자 甲과 乙이 토지 경계에 관 한 다툼을 하던 중, 乙의 경계선을 침범하였다는 강력한 주장에 의하여 甲이 착오로 그간의 경계 침범에 대한 보 상금 지급을 약정한 경우, 위 경계선의 착오는 동기의 착 오이나 그 착오가 乙로부터 연유한 것으로서 甲의 위 금 원 지급의 의사표시는 그 내용의 중요부분에 착오가 있는 것이 되어 취소할 수 있다. ④ 甲이 채무자란이 백지로 된 근저당권설정계약서를 제시받 고 그 채무자가 乙인 것으로 알고 근저당권설정자로 서명 날인을 하였는데 그 후 채무자가 丙으로 되어 근저당권설 정등기가 경료된 경우, 甲은 그 소유의 부동산에 관하여 근저당권설정계약상의 채무자를 丙이 아닌 乙로 오인한 나머지 근저당설정의 의사표시를 한 것이고, 이와 같은 착 오는 법률행위 내용의 중요부분에 관한 착오에 해당한다. ⑤ 금융기관 甲은 신용보증기금 乙의 신용보증서를 담보로 금융채권자금을 대출해 주었는데, 甲은 대출자금이 모두 상환되지 않았음에도 착오로 乙에게 신용보증담보설정의 해지를 통지한 경우, 그 해지의 의사표시는 민법 제109조 제1항 단서 소정의 중대한 과실에 해당하지 아니한다. 【문 4】여행계약에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 여행에 하자가 있는 경우에는 여행자는 원칙적으로 여행 용역을 제공하는 여행주최자에게 하자의 시정 또는 대금 의 감액을 청구할 수 있다. ② 여행자는 여행을 시작하기 전에는 언제든지 계약을 해제할 수 있다. 다만 여행자는 상대방에게 발생한 손해를 배상하 여야 한다. ③ 부득이한 사유가 있는 경우에는 각 당사자는 계약을 해지 할 수 있는데, 그 해지 사유가 누구의 사정에도 속하지 아니하는 경우 위 해지로 인하여 발생하는 추가비용은 여 행주최자가 부담한다. ④ 여행자는 약정한 시기에 대금을 지급하여야 하며, 그 시기 의 약정이 없으면 관습에 따르고, 관습이 없으면 여행의 종료 후 지체 없이 지급하여야 한다. ⑤ 여행자는 여행에 중대한 하자가 있는 경우에 그 시정이 이루어지지 아니하거나 계약의 내용에 따른 이행을 기대 할 수 없는 경우에는 계약을 해지할 수 있다. 제2과목 ①책형 전체 27-13 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문 5】저당권에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 근저당권자는 근저당권의 목적이 된 토지의 공용징수 등 으로 인하여 토지의 소유자가 받을 금전이나 그 밖의 물 건에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있으므로, 토지의 소유자가 금전 등을 수령한 경우에도 물상대위권을 행사 할 수 있다. ② 구 공용용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 따라 저당권이 설정된 토지의 취득에 관하여 토지소유자와 사 업시행자 사이에 협의가 성립된 경우에 동 토지의 저당권 자는 토지소유자가 수령할 보상금에 대하여 물상대위를 할 수 없다. ③ 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토 지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. ④ 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유 자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 법정지상권이 성립되지 않는다. ⑤ 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 피담보채무가 확정 된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제하였더라도 제3취 득자의 변제에 관한 민법 제364조의 규정에 따라 선순위근 저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사유로는 삼을 수 없다. 【문 6】조건과 기한에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의하고, 각 지문은 상호 독립적임) ① 혼인이나 입양과 같은 신분행위에는 조건이나 기한을 붙 일 수 없으나, 유언에는 조건을 붙일 수 있다. ② 원고 甲과 피고 乙은 금전지급청구 소송 중 ‘원고는 피고 로부터 합의금 1억 원을 지급받은 후 본 소를 취하한다.’ 는 조건부 소취하 합의를 하였으나, 그 후 乙이 위 약정 을 불이행하고 있다면, 甲으로서는 그 소송을 계속 유지 할 법률상의 이익이 있다. ③ 甲이 자신의 A토지를 乙에게 매도하면서 ‘乙은 A토지 중 공장부지 및 그 진입도로부지에 편입되지 아니할 부분토 지를 매도인 甲에게 원가로 반환한다.’는 약정을 한 경우, 위 약정은 공장부지 및 진입도로로 사용되지 아니하기로 확정된 때에는 그 부분토지에 관한 매매는 해제되어 원상 태로 돌아간다는 일종의 해제조건부 매매라고 봄이 상당 하고, 그 환원에 당사자의 의사표시를 필요로 하는 조건 부환매계약이라고 볼 수 없다. ④ 甲은 2015. 3. 6. 자신 소유 A건물을 乙에게 매도하면서, ‘매매계약의 효력은 丙이 사망하면 발생하고, 그때 바로 매매대금을 지급함과 동시에 소유권이전등기를 해주기로 한다.’는 약정을 한 경우, 丙이 2016. 3. 6. 사망하였다면 매매계약은 매매계약체결시점인 2015. 3. 6.에 소급하여 효력이 발생한다. ⑤ 어떠한 법률행위가 조건의 성취 시 법률행위의 효력이 발 생하는 소위 정지조건부 법률행위에 해당한다는 사실은 그 법률행위로 인한 법률효과의 발생을 저지하는 사유로서 그 법률효과의 발생을 다투려는 자에게 주장입증책임이 있다. 【문 7】표현대리 또는 무권대리에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 표현대리행위가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리행위 에 의하여 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다. ② 민법 제125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표 현대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률 관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 관계없이 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에 성립하는 것이다. ③ 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손 해를 배상할 책임이 있으나, 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능 력자일 때에는 그러하지 아니하다. ④ 민법 제135조 제1항에 따른 무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서위조 등 위 법행위로 야기된 경우에 그 책임은 부정된다. ⑤ 종중으로부터 임야의 매각과 관련한 권한을 부여받은 甲 이 임야의 일부를 실질적으로 자기가 매수하여 그 처분권 한이 있다고 하면서 乙로부터 금원을 차용하고 그 담보를 위하여 위 임야에 대하여 양도담보계약을 체결하였으며 乙도 그와 같이 알고 있었던 이상, 이는 종중을 위한 대 리행위가 아니어서 그 효력이 종중에게 미치지 아니하고, 민법 제126조의 표현대리의 법리가 적용될 수도 없다. 【문 8】상속에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 과실로 피상속인에게 상해를 가하여 사망에 이르게 한 자 는 상속인이 될 수 있다. ② 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속 된 경우 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없고, 공동상 속인들 사이의 분할의 협의에 따라 공동상속인 중의 1인 이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정 은 면책적 채무인수의 실질을 가진다. ③ 상속결격사유가 발생한 이후에 결격된 자가 피상속인으로 부터 직접 증여를 받은 경우, 비록 그 수익은 상속인의 지위에서 받은 것이라고 할 수는 없지만 상속분의 선급으 로서의 성격을 갖고 있으므로 민법 제1008조의 특별수익 에 해당한다고 볼 것이다. ④ 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에 그 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것 으로 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소 를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다. ⑤ 상속재산의 분할협의는 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다. 제2과목 ①책형 전체 27-14 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문 9】등기의 효력에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의하고, 각 지문은 상호 독립적임) ① 甲 소유의 A부동산에 관하여 甲과 乙 사이에 ‘甲이 乙에 게 소유권을 이전한다.’는 내용의 재판상 화해가 성립하여 그와 같은 내용의 화해조서가 작성된 경우라도, 乙은 자신 명의로 소유권이전등기를 경료하여야만 그 부동산의 소유 권을 취득한다. ② 환매기간을 제한하는 환매특약이 등기부에 기재되어 있는 때에는 반증이 없는 한 등기부 기재와 같은 환매특약이 진정하게 성립된 것으로 추정함이 상당하다. ③ A부동산에 관하여 甲에서 乙, 丙으로 순차적으로 소유권 이전등기가 경료된 경우, 丙이 乙로부터 부동산을 취득함 에 있어 등기부상 기재된 등기원인인 증여에 의하지 않고 다른 원인인 매매에 의하여 적법하게 취득하였다고 주장 하더라도 그 등기의 추정력은 유지된다. ④ A부동산에 관한 전(前) 등기명의인이 미성년자 乙이고 당해 부동산을 친권자 甲에게 증여하는 행위가 이해상반 행위라면, 일단 甲에게 이전등기가 마쳐졌더라도 그 이전 등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정 되기는 어렵다. ⑤ 甲 소유의 A토지에 乙 명의로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 설정되어 있었는데, 丙이 A토지의 소유권을 양도받은 후 乙 명의의 가등기가 불법으로 말소된 경우, 乙은 丙을 상대로 가등기의 회복등기청구를 하여야 한다. 【문10】통정허위표시에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다 툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해 관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자 뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못한 다 할 것이고, 따라서 위와 같은 선의의 제3자에 대한 관 계에 있어서는 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다. ② 임대차보증금반환채권이 양도된 후 그 양수인의 채권자가 임대차보증금반환채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았는데 그 임대차보증금반환채권 양도계약이 허위표시 로서 무효인 경우, 그 채권자는 그로 인해 외형상 형성된 법률관계를 기초로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자에 해당하지 않는다. ③ 통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못하는데, 여기의 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다. ④ 파산채무자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 그 가장 채권도 일단 파산재단에 속하게 되고, 파산선고에 따라 파산채무자와는 독립한 지위에서 파산채권자 전체의 공동 의 이익을 위하여 직무를 행하게 된 파산관재인은 그 허 위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적 으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다. ⑤ 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취 소권의 대상으로 된다. 【문11】무효에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 선량한 풍속 기타 사회질서는 부단히 변천하는 가치관념 으로서 어느 법률행위가 이에 위반되어 민법 제103조에 의하여 무효인지 여부는 그 법률행위가 이루어진 때를 기 준으로 판단하여야 하고, 또한 그 법률행위가 유효로 인 정될 경우의 부작용, 거래자유의 보장 및 규제의 필요성, 사회적 비난의 정도, 당사자 사이의 이익균형 등 제반 사 정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. ② 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당 사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력 을 가진다. ③ 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하 지만, 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라 고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다. ④ 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에도 피해자가 그 무 효임을 알고 추인한 경우에는 유효한 법률행위가 된다. ⑤ 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지 는 것이나, 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다. 그런 데 당사자가 약정한 위약벌의 액수가 과다하다는 이유로 법원이 계약의 구체적 내용에 개입하여 그 약정의 전부 또는 일부를 무효로 하는 것은, 사적 자치의 원칙에 대한 중대한 제약이 될 수 있고, 스스로가 한 약정을 이행하지 않겠다며 계약의 구속력으로부터 이탈하고자 하는 당사자 를 보호하는 결과가 될 수 있으므로, 가급적 자제하여야 한다. 【문12】대리에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 소멸시효 완성의 이익 포기의 의사표시는 채무자에게 불리 한 행위로서 시효이익을 받을 당사자인 채무자에 의하여 행하여져야 하고, 그 대리인에 의하여 행하여질 수 없다. ② 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알 수 있었을 때에는 본인에게 대하여 효력이 생긴다. ③ 대리인에 의하여 법률행위가 이루어진 경우 그 법률행위 가 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부 를 판단함에 있어서 경솔과 무경험은 대리인을 기준으로 하여 판단하고, 궁박은 본인의 입장에서 판단하여야 한다. ④ 대리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유있는 때가 아니면 복 대리인을 선임하지 못한다. ⑤ 매매계약의 체결과 이행에 관하여 포괄적으로 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 다른 사정이 없는 한 상대방에 대하여 약정된 매매대금 지급기일을 연기하여 줄 권한도 가진다. 제2과목 ①책형 전체 27-15 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문13】상속포기에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속의 포기를 할 수 있는데, 여기서 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인이 되는 사실의 발생을 알고 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말한다. ② 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있으 므로, 상속을 포기한 자는 상속개시된 때부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 된다. ③ 상속인이 수인인 경우에 어느 상속인이 상속을 포기한 때 에는 그 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비율로 그 상 속인에게 귀속된다. ④ 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우에는 배우자와 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 공동으로 상속인이 되고, 피상속인의 손자녀와 직계존속 이 존재하지 아니하면 배우자가 단독으로 상속인이 된다. ⑤ 상속의 포기는 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속 재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목 적으로 하는 법률행위이므로 사해행위 취소의 대상이 된다. 【문14】법인의 불법행위능력에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것 은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 민법 제35조 제1항은 ‘법인은 이사 기타 대표자가 그 직 무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다.’ 라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘법인의 대표자’에는 그 명 칭이나 직위 여하, 또는 대표자로 등기되었는지 여부를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 운영하면서 법인을 사 실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람을 포함한다 고 해석함이 타당하다. ② 법인의 목적범위 외의 행위로 인하여 타인에게 손해를 가 한 때에는 그 사항의 의결에 찬성하거나 그 의결을 집행한 사원, 이사 및 기타 대표자가 연대하여 배상하여야 한다. ③ 비법인사단의 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도 모하기 위한 것이었거나 또는 법령의 규정에 위배된 것이 었다고 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라 고 인정할 수 있다면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다고 할 것이나, 그 대표자의 행위가 직무 에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거 나 또는 과실(중과실, 경과실을 불문한다)로 인하여 알지 못한 경우에는 비법인사단에게 손해배상 책임을 물을 수 없다. ④ 재개발조합의 대표기관의 직무상 불법행위로 조합에게 과 다한 채무를 부담하게 함으로써 재개발조합이 손해를 입 고 결과적으로 조합원의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 민법 제35조에서 말하는 손해의 개 념에 포함되지 않으므로 이에 대하여는 위 법 조항에 의 하여 손해배상을 청구할 수 없다. ⑤ 민법 제35조에서 말하는 ‘이사 기타 대표자’는 법인의 대 표기관을 의미하는 것이고, 대표권이 없는 이사는 법인의 기관이기는 하지만 대표기관은 아니기 때문에 그들의 행 위로 인하여 법인의 불법행위가 성립하지 않는다. 【문15】소멸시효에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제, 연장 또는 가 중할 수 없고, 이를 단축 또는 경감할 수도 없다. ② 하나의 금전채권의 원금 중 일부가 변제된 후 나머지 원 금에 대하여 소멸시효가 완성된 경우, 소멸시효 완성의 효력은 소멸시효가 완성된 원금 부분으로부터 그 완성 전 에 발생한 이자 또는 지연손해금 뿐만 아니라 변제로 소 멸한 원금 부분으로부터 그 변제 전에 발생한 이자 또는 지연손해금에도 미친다. ③ 소멸시효 중단사유에 해당하는 민법 제170조 제1항 소정 의 ‘재판상의 청구’라 함은 종국판결을 받기 위한 ‘소의 제 기’에 한정되기 때문에 지급명령의 신청은 이에 포함되지 아니한다. ④ 일정한 채권의 소멸시효기간에 관하여 이를 특별히 1년의 단기로 정하는 민법 제164조는 그 각 호에서 개별적으로 정하여진 채권의 채권자가 그 채권의 발생원인이 된 계약 에 기하여 상대방에 대하여 부담하는 반대채무에 대하여는 적용되지 않는다. 따라서 그 채권의 상대방이 그 계약에 기하여 가지는 반대채권은 원칙으로 돌아가, 다른 특별한 사정이 없는 한 민법 제162조 제1항에서 정하는 10년의 일 반소멸시효기간의 적용을 받는다. ⑤ 부동산에 관한 경매절차에서 매각대금이 납부되고 매각을 원인으로 가압류등기가 말소되었다고 하더라도, 가압류등 기 말소 후의 배당절차에서 가압류채권자의 채권에 대한 배당이 이루어지고 배당액이 공탁되었다면 가압류채권자 가 그 공탁금에 대하여 채권자로서 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수 있으므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 계속된다. 【문16】사무관리에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 사무관리가 성립하기 위하여는 타인을 위하여 사무를 처 리하는 의사, 즉 관리의 사실상의 이익을 타인에게 귀속시 키려는 의사가 있어야 하는데, 여기에서 ‘타인을 위하여 사무를 처리하는 의사’는 관리자 자신의 이익을 위한 의사 와 병존할 수 있고, 반드시 외부적으로 표시될 필요가 없 으며, 사무를 관리할 당시에 확정되어 있을 필요도 없다. ② 제3자와의 약정에 따라 타인의 사무를 처리한 경우에는 의 무 없이 타인의 사무를 처리한 것이 아니므로 원칙적으로 그 타인과의 관계에서는 사무관리가 된다고 볼 수 없다. ③ 관리자가 사무관리를 함에 있어서 과실 없이 손해를 받은 때에는 본인의 현존이익의 한도에서 그 손해의 보상을 청 구할 수 있다. ④ 관리자가 타인의 생명, 신체, 명예 또는 재산에 대한 급박한 위해를 면하게 하기 위하여 그 사무를 관리한 때에는 고의가 없는 경우에 한하여 그로 인한 손해를 배상할 책임이 없다. ⑤ 사무관리라 함은 의무 없이 타인을 위하여 그의 사무를 처리하는 행위를 말하는 것이므로, 만약 그 사무가 타인 의 사무가 아니라거나 또는 사무를 처리한 자에게 타인을 위하여 처리한다는 관리의사가 없는 경우에는 사무관리가 성립할 수 없다. 제2과목 ①책형 전체 27-16 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문17】주위토지통행권 및 지역권에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 주위토지통행권자는 필요한 경우에는 통행지상에 통로를 개설할 수 있으나, 통행지 소유자의 이익을 해하지 않는 경우라 할지라도 통로를 포장하는 것은 주위토지통행권의 성질상 허용되지 않고, 주위토지통행권자가 통로를 개설 한 이상 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제 할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않더라도 통행지 소유자는 주위토지통행권자에 대하여 주위토지통행권이 미치는 범위 내의 통로 부분의 인도를 구하거나 그 통로 에 설치된 시설물의 철거를 구할 수 있다. ② 지역권은 요역지 소유권에 부종하여 이전하며 또는 요역 지에 대한 소유권 이외의 권리의 목적이 된다. 그러나 다 른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다. ③ 토지공유자의 1인은 지분에 관하여 그 토지를 위한 지역권 또는 그 토지가 부담한 지역권을 소멸하게 하지 못한다. ④ 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 부동산점유취득시효에 관한 규정을 준용한다. ⑤ 점유로 인한 지역권 취득기간의 중단은 지역권을 행사하는 모든 공유자에 대한 사유가 아니면 그 효력이 없다. 【문18】공유물에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물 로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현 물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이다. ② 여러 사람이 공유하는 물건을 분할하는 경우에는 원칙적 으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분 의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으 로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 제반 사정을 고려하 여 경제적 가치가 지분 비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호 간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분 할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다. ③ 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 그 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위 에 종전의 지분비율대로 존속하고, 분할된 각 부동산은 그 저당권의 공동담보가 된다. ④ 공동상속인은 상속재산의 분할에 관하여 공동상속인 사이 에 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에 가사소송법이 정하는 바에 따라 가정법원에 상속재산분할 심판을 청구할 수 있을 뿐이고, 그 상속재산에 속하는 개 별 재산에 관하여 민법 제268조의 규정에 의한 공유물분 할청구의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다. ⑤ 공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할 을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있으므로, 분할청구 자들이 그들 사이의 공유관계의 유지를 원하고 있지 아니 한 경우에도 분할청구자들과 상대방 사이의 공유관계만 해 소한 채 분할청구자들을 여전히 공유로 남기는 방식으로 현물분할을 하는 것도 허용될 수 있다. 【문19】취득시효에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없다. ② 양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의 사로 평온, 공연하게 점유한 경우, 양도담보권자를 상대로 점유취득시효를 원인으로 하여 담보 목적으로 경료된 소 유권이전등기의 말소를 구할 수 있다. ③ 취득시효완성 사실을 알면서도 소유자로부터 그 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자라고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 소유자의 소유권이전등기의무를 승계한다 고 볼 수 없다. ④ 점유자는 취득시효완성 전에 이미 설정되어 있던 가등기 에 기하여 시효완성 후 소유권이전의 본등기를 경료한 제 3자에 대하여 그 가등기나 본등기를 무효로 볼 수 있는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 시효취득을 주장할 수 없다. ⑤ 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에 는, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간을 통 산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유 를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼을 수 있다고 할 것이다. 【문20】채권자취소권에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 채무초과 상태의 채무자가 그의 유일한 재산을 우선변제권 있는 채권자에게 대물변제로 제공한 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들의 이익을 해한다고 볼 수 없어 사해행위가 되지 않는다. ② 사해행위가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 수익자 가 배당금을 현실로 지급받은 경우, 채권자는 원상회복방 법으로 수익자를 상대로 배당 금원 중 자신의 채권액 상 당의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다. ③ 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것 이 아닌 한 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인 된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다. ④ 채무자가 채권자와 신용카드가입계약을 체결하고 신용카 드를 발급받았으나 자신의 유일한 부동산을 매도한 후에 비로소 신용카드를 사용하기 시작하여 신용카드대금을 연 체하게 된 경우, 그 신용카드대금채권은 사해행위 이후에 발생한 채권이지만, 위 신용카드가입계약을 ‘채권성립의 기초가 되는 법률관계’로 볼 수 있는 이상 사해행위의 피 보전채권이 될 수 있다. ⑤ 채권자가 가등기의 원인행위가 사해행위임을 안 때부터 1 년 내에 가등기의 원인행위에 대하여 취소의 소를 제기하 였다면 본등기의 원인행위에 대한 취소 청구는 그 원인행 위에 대한 제척기간이 경과한 후 제기하더라도 적법하다. 제2과목 ①책형 전체 27-17 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문21】유류분에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 공동상속인의 협의 또는 가정법원의 심판으로 기여분이 결정되지 않은 이상 유류분반환청구소송에서 기여분을 주 장할 수 없지만, 공동상속인의 협의 또는 가정법원의 심 판으로 기여분이 결정된 경우 유류분을 산정함에 있어 기 여분을 공제할 수 있다. ② 증여 이후 수증자나 수증자로부터 증여재산을 양수받은 자 가 자기의 비용으로 증여재산의 성상 등을 변경하여 상속 개시 당시 그 가액이 증가되어 있는 경우, 위와 같이 변경 된 성상 등을 기준으로 상속개시 당시의 가액을 산정하면 유류분권리자에게 부당한 이익을 주게 되므로, 이러한 경 우에는 그와 같은 변경을 고려하지 않고 증여 당시의 성상 등을 기준으로 상속개시 당시의 가액을 산정하여야 한다. ③ 유류분반환청구권의 행사는 재판상 또는 재판 외에서 상 대방에 대한 의사표시의 방법으로 할 수 있고, 이 경우 그 의사표시는 침해를 받은 유증 또는 증여행위를 지정하 여 이에 대한 반환청구의 의사를 표시하면 그것으로 족하 며, 그로 인하여 생긴 목적물의 이전등기청구권이나 인도 청구권 등을 행사하는 것과는 달리 그 목적물을 구체적으 로 특정하여야 하는 것은 아니다. ④ 유류분반환청구권의 행사에 의하여 반환하여야 할 유증 또는 증여의 목적이 된 재산이 타인에게 양도된 경우 그 양수인이 양도 당시 유류분권리자를 해함을 안 때에는 양 수인에 대하여도 그 재산의 반환을 청구할 수 있다. ⑤ 유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는 등 일정한 절 차와 방식을 따라야만 그 효력이 있다. 【문22】종물 또는 부합물에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효 용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용 과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니라고 할 것이다. ② 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부 분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증 서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내 지 종된 권리인 대지지분에까지 미친다. ③ 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거 래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체 를 이루는 부동산의 구성 부분이 된 경우라도 타인이 권원 에 의하여 이를 부합시켰으면 민법 제256조 단서에 따라 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되지 않는다. ④ 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있 다고 보아야 한다. ⑤ 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로, 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다. 【문23】해제 또는 해지에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 여러 사람이 공동임대인으로서 임차인과 하나의 임대차계 약을 체결한 경우, 공동임대인 전원의 해지의 의사표시에 따라 임대차계약 전부를 해지하여야 한다. ② 매매계약이 합의해제됨으로써 매수인에게 이전되었던 소 유권은 당연히 매도인에게 복귀하는 것이므로 합의해제에 따른 매도인의 원상회복 청구권은 소유권에 기한 물권적 청구권이라 할 것이고, 따라서 이는 소멸시효의 대상이 아니라고 할 것이다. ③ 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계 약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아 니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계 약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 한다. ④ 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내에 있는 토지에 관 하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래 계약은 관할 시장ㆍ군수 등의 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 볼 것이므로, 그러한 거래계약의 당사자로서는 허가받기 전의 상태에서 상대방의 거래계약 상 채무불이행을 이유로 거래계약을 해제할 수 없다. ⑤ 매도인이 미리 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경 우라도 매수인은 소유권이전등기의무 이행기일에 잔대금 의 이행제공을 하여야 매매계약을 해제할 수 있다. 【문24】상계에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 채무자의 채권양도인에 대한 자동채권이 발생하는 기초가 되는 원인이 양도 전에 이미 성립하여 존재하고 그 자동 채권이 수동채권인 양도채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 양도통지가 채무자에게 도달하여 채권양도의 대 항요건이 갖추어진 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라 도 채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고, 따라서 그 채권에 의한 상계로 양수인에게 대항할 수 있다. ② 가분적인 금전채권의 일부에 대한 전부명령이 확정된 경 우 그 채권에 대하여 압류채무자에 대한 반대채권으로 상 계하고자 하는 제3채무자로서는 전부채권자 혹은 압류채 무자 중 어느 누구도 상계의 상대방으로 지정하여 상계하 거나 상계로 대항할 수 있고, 그러한 제3채무자의 상계 의사표시를 수령한 전부채권자는 압류채무자에 잔존한 채 권 부분이 먼저 상계되어야 한다거나 각 분할채권액의 채 권 총액에 대한 비율에 따라 상계되어야 한다는 이의를 할 수 없다. ③ 고의의 불법행위 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다. ④ 불법행위 또는 채무불이행에 따른 채무자의 손해배상액을 산정할 때에 손해부담의 공평을 기하기 위하여 채무자의 책임을 제한할 필요가 있고, 채무자가 채권자에 대하여 가지는 반대채권으로 상계항변을 하는 경우에는 먼저 상 계한 후 책임제한을 하여야 한다. ⑤ 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 사전구상권을 자 동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없다. 제2과목 ①책형 전체 27-18 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문25】위임에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위 임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이다. ② 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 그 해지가 부득이 한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하여 야 하고, 그 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로 부터 생기는 손해이다. ③ 위임계약의 일방 당사자가 타방 당사자의 채무불이행을 이유로 위임계약을 해지한다는 의사표시를 하였으나 실제 로는 채무불이행을 이유로 한 계약 해지의 요건을 갖추지 못한 경우라도, 특별한 사정이 없는 한 위 의사표시에는 임의해지로서의 효력이 인정된다. ④ 수임인이 위임받은 사무를 처리하던 중 사무처리를 완료 하지 못한 상태에서 위임계약을 해지함으로써 위임인이 그 사무처리의 완료에 따른 성과를 이전받거나 이익을 얻 지 못하게 되었다 하더라도, 별도로 특약을 하는 등 특별 한 사정이 없는 한 수임인이 사무처리를 완료하기 전에 위임계약을 해지한 것만으로 위임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없다. ⑤ 민법 제684조 제1항은 ‘수임인은 위임사무의 처리로 인하 여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 위임인 에게 인도하여야 한다.’라고 규정하고 있는바, 위 조항에 서 말하는 ‘위임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타 물 건’에는 수임인이 위임사무의 처리와 관련하여 취득한 금 전 기타 물건으로서 이를 수임인에게 그대로 보유하게 하는 것이 위임의 신임관계를 해한다고 사회통념상 생각 할 수 있는 것도 포함된다. 【문26】이행기 또는 이행지체에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 이행기의 정함이 없는 지명채권을 양수한 채권양수인이 채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소를 제기하고 그 소 송 계속 중 채무자에 대한 채권양도통지가 이루어진 경우 에는 특별한 사정이 없는 한 채무자는 그 채권양도통지가 도달된 다음 날부터 이행지체의 책임을 진다. ② 반환시기의 약정이 없는 소비대차의 경우 대주가 상당한 기간을 정하여 반환을 최고한 후 그 기간을 경과하여야 지체책임이 발생한다. ③ 지시채권이나 무기명채권의 채무자는 증서에 변제기한이 있는 경우에도 그 기한이 도래한 후에 소지인이 증서를 제시하여 이행을 청구한 때로부터 지체책임이 있다. ④ 제3채무자가 압류채권자에게 압류된 채권액 상당에 관하여 지체책임을 지는 것은 집행법원으로부터 추심명령을 송달 받은 때부터가 아니라, 추심명령이 발령된 후 압류채권자 로부터 추심금 청구를 받은 다음날부터라고 할 것이다. ⑤ 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지시키므로, 가압류가 있는 경우 그 채권의 이행기 가 도래하더라도 제3채무자는 지체책임을 지지 않는다. 【문27】지명채권 양도에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다 툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무 자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권 양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무 자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의 나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다. ② 당사자의 의사표시에 의한 채권양도 금지는 제3자가 악의의 경우는 물론 제3자가 채권양도 금지를 알지 못한 데에 중대 한 과실이 있는 경우 그 채권양도 금지로써 대항할 수 있다. ③ 종전의 채권자가 채권의 추심 기타 행사를 위임하여 채권 을 양도하였으나 양도의 ‘원인’이 되는 그 위임이 해지 등 으로 효력이 소멸한 경우에 이로써 채권은 양도인에게 복 귀하게 되고, 나아가 양수인은 그 양도의무계약의 해지로 인하여 양도인에 대하여 부담하는 원상회복의무의 한 내 용으로 채무자에게 이를 통지할 의무를 부담한다고 봄이 상당하다. ④ 당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이더라도 전 부명령에 의하여 전부되는 데에는 지장이 없고, 양도금지 의 특약이 있는 사실에 관하여 집행채권자가 선의인가 악 의인가는 전부명령의 효력에 영향을 미치지 못하는 것이 지만, 그 전부채권자로부터 다시 그 채권을 양수한 자가 그 특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경 우 채무자는 위 특약을 근거로 삼아 채권양도의 무효를 주장할 수 있다. ⑤ 채무자가 양도되는 채권의 성립이나 소멸에 영향을 미치 는 사정에 관하여 양수인에게 알려야 할 신의칙상 주의의 무가 있다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 채무자가 그 러한 사정을 알리지 아니하였다고 하여 불법행위가 성립 한다고 볼 수 없다. 【문28】변제 또는 변제충당에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 변제는 채무내용에 좇은 현실제공으로 이를 하여야 한다. 그러나 채권자가 미리 변제받기를 거절하거나 채무의 이 행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 변제준비의 완료 를 통지하고 그 수령을 최고하면 된다. ② 채무자는 물론 채권자라고 할지라도 비용, 이자, 원본의 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없 으므로, 당사자의 일방적인 지정에 대하여 상대방이 지체 없이 이의를 제기하지 아니함으로써 묵시적 합의가 되었 다고 보여지는 경우라도 위 법정충당의 순서와는 달리 충 당의 순서를 인정할 수는 없다. ③ 변제자가 주채무자인 경우 보증인이 있는 채무와 보증인 이 없는 채무 사이에 변제이익의 점에서 차이가 없다. ④ 변제자가 채무자인 경우 물상보증인이 제공한 물적 담보 가 있는 채무와 그러한 담보가 없는 채무 사이에 변제이 익의 점에서 차이가 없다. ⑤ 채권자의 태도로 보아 채무자가 설사 채무의 이행제공을 하였더라도 그 수령을 거절하였을 것이 명백한 경우에는 채무자는 이행의 제공을 하지 않고 바로 변제공탁할 수 있는 것이다. 제2과목 ①책형 전체 27-19 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문29】취득시효에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러 한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단 체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. ② 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건 이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단 점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이다. ③ 부동산점유취득시효의 원시취득으로서의 성격에 비추어 볼 때, 진정한 권리자가 아니었던 채무자 또는 물상보증 인이 채무담보의 목적으로 채권자에게 부동산에 관하여 저당권설정등기를 경료해 준 후 그 부동산을 시효취득하 는 경우에는 저당목적물의 시효취득으로 저당권자의 권리 는 소멸한다. ④ 부동산에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유 권이전등기청구권은 채권적 청구권으로서, 취득시효가 완 성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. ⑤ 토지에 대한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구 권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하 지 아니하고, 여기서 말하는 점유에는 직접점유뿐만 아니 라 간접점유도 포함한다고 해석하여야 한다. 【문30】민법상 임대차에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다 툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약의 기간이 만 료됨에 따라 지상건물 소유자가 임대인에 대하여 행사하 는 매수청구권은 매수청구의 대상이 되는 건물에 근저당 권이 설정되어 있는 경우에도 인정된다. ② 임차인의 비용상환청구권, 지상물매수청구권에 관한 민법 의 규정은 강행규정이다. ③ 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임차인이 그 지상건물 을 등기하기 전에 제3자가 그 토지에 관하여 물권취득의 등기를 한 때에는 임차인이 그 지상건물을 등기하더라도 그 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생기지 아니한다. ④ 甲이 대지와 건물의 소유자였던 乙로부터 대지와 건물을 임차하였는데 그 후 甲이 그 건물을 강제경매절차에서 경 락받아 그 대지에 관한 위 임차권은 등기하지 아니한 채 그 건물에 관하여 甲 명의의 소유권이전등기를 경료하였 다면, 甲은 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 제3 자에 대하여 그 대지에 관한 임차권으로 대항할 수 없다. ⑤ 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권 을 취득한 때에는 특별한 다른 사정이 없는 한 그에 수반 하여 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 그 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다. 【문31】부당이득 반환범위에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 수익자가 법률상 원인 없이 이득한 재산을 처분함으로 인 하여 원물반환이 불가능한 경우에 반환하여야 할 가액을 산정할 때에는 법률상 원인 없는 이득을 얻기 위하여 지 출한 비용을 공제하여야 하므로, 무권리자가 타인 소유의 부동산을 제3자에게 처분하였다가 선의의 제3자 보호규정 에 의하여 부동산을 반환하지 못하고 처분의 대가로 수령 한 매각대금을 반환하여야 하는 경우, 자신의 처분행위로 인하여 발생한 양도소득세 기타 비용은 반환하여야 할 이 득에서 공제할 수 있다. ② 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익 을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우, 그 취 득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득 한 자가 소비하였는가의 여부를 불문하고 현존하는 것으 로 추정된다. ③ 쌍무계약이 취소된 경우, 선의의 매수인에게 선의의 점유 자의 과실수취권에 관한 민법 제201조가 적용되어 과실취 득권이 인정되는 이상 선의의 매도인에게도 인도하지 아 니한 목적물로부터 생긴 과실수취권에 관한 민법 제587조 를 유추적용하여 대금의 운용이익 내지 법정이자의 반환 을 부정함이 형평에 맞다. ④ 부당이득반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 입증책임을 진다. 또한 여기서 ‘악 의’라고 함은, 민법 제749조 제2항에서 악의로 의제되는 경우 등은 별론으로 하고, 자신의 이익 보유가 법률상 원 인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득 반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다. ⑤ 채무자의 부동산에 관한 매매계약 등의 유상행위가 사해 행위라는 이유로 취소되고 그 원상회복이 이루어짐으로써 수익자에 대하여 부당이득반환채무를 부담하게 된 채무자 가 그 부당이득반환채무의 변제를 위하여 수익자와 소비 대차계약을 체결하고 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 준 경우, 그와 같은 행위로 인해 자 신의 책임재산을 그 수익자에게 실질적으로 양도한 것과 다를 바 없는 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경 우에 해당하지 않는 한, 다른 채권자를 해하는 새로운 사 해행위가 된다고 볼 수 없다. 제2과목 ①책형 전체 27-20 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문32】명의신탁에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명 법’이라 함)에서 정한 예외에 해당하는 등 부동산 명의신 탁약정이 유효한 경우라도, 소유권이 대외적으로 수탁자 에게 귀속하므로 명의신탁자는 신탁을 이유로 제3자에 대 하여 그 소유권을 주장할 수 없다. ② 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대 금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결 정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되 는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산 의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구 인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다고 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사 이에는 명의신탁관계가 성립한다. ③ 명의신탁자와 명의수탁자가 무효인 명의신탁약정을 함과 아울러 그 약정을 전제로 하여 이에 기한 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 확보하기 위 하여 명의신탁 부동산에 명의신탁자 명의의 가등기를 마 치고 향후 명의신탁자가 요구하는 경우 본등기를 마쳐 주 기로 약정하였더라도, 이러한 약정 또한 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정을 전제로 한 것이어서 무효 이고, 위 약정에 의하여 마쳐진 가등기는 원인무효라 할 것이다. ④ 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 부동산실명법에서 정 한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의 한 등기가 무효로 되고, 매도인과 명의신탁자 사이의 매 매계약도 역시 무효로 된다. ⑤ 아파트의 수분양자가 타인과의 사이에 대내적으로는 자신 이 수분양권을 계속 보유하기로 하되 수분양자 명의만을 그 타인의 명의로 하는 내용의 명의신탁약정을 맺으면서 분양계약의 수분양자로서의 지위를 포괄적으로 이전하는 내용의 계약인수약정을 체결하고 이에 대하여 위 명의신 탁약정의 존재를 모르는 분양자가 동의 내지 승낙을 한 경우, 이는 이른바 계약명의신탁 관계에서 명의수탁자가 당초 명의신탁약정의 존재를 모르는 분양자와 사이에 분 양계약을 체결한 경우와 다를 바 없으므로, 위 분양계약 인수약정은 유효하다. 【문33】비전형담보에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 집합물에 대한 양도담보권설정계약이 이루어진 경우 양도 담보권자가 담보권설정계약당시 존재하는 집합물을 점유 개정의 방법으로 그 점유를 취득하면 그 후 양도담보설정 자가 그 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더 라도 그때마다 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유 개정의 표시를 하여야 하는 것은 아니라 할 것이다. ② 미등기건물에 대한 양도담보계약상의 채권자의 지위를 승 계하여 건물을 관리하고 있는 자는 건물의 소유자가 아님 은 물론 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분권을 가 지고 있는 자라고 할 수도 없다. ③ 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한 다)은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것 을 예약한 경우에 적용되므로 금전소비대차나 준소비대차 에 기한 차용금반환채무 이외의 채무를 담보하기 위하여 경료된 가등기나 양도담보에는 원칙적으로 위 법이 적용 되지 아니한다. ④ 가등기담보법은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙 인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 그 적용이 있는 것 이므로, 재산권 이전의 예약 당시 그 재산에 대하여 선순 위 근저당권이 설정되어 있다고 해서 그 재산의 가액에서 그 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 그 적용이 있다 고 볼 것은 아니다. ⑤ 가등기담보법이 시행되기 전에 채권자가 채권담보의 목적 으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변 제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속 된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이 른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 된 것으로 보아야 한다. 제2과목 ①책형 전체 27-21 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문34】법정지상권에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 관습상의 법정지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니므로 등기를 필요로 하지 아니하고 이를 취득할 당시 의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게도 등기 없이 관습상의 법정지상권을 주장할 수 있다. ② 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상 권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의 무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. ③ 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특 별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기 로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며, 양수인은 양 도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구 할 수 있다. ④ 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익 자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더 라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소 유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하 여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다. ⑤ 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매 에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경 우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데, 다만 이러한 법리는 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한의 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건 물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우에는 적용되지 않는다. 【문35】손해배상액의 예정에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 민법 제398조 제2항의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는, 손해배상액을 예정할 당시 의 사정만을 기준으로 판단하는 것이 원칙이고, 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 사실심의 변론종결 당시를 기 준으로 하여 판단한다. ② 채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 않고 예정배상액을 청구할 수 있고, 채무 자는 채권자와 채무불이행에 있어 채무자의 귀책사유를 묻지 않는다는 약정을 하지 않은 이상 자신의 귀책사유가 없음을 주장ㆍ증명함으로써 위 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있다. ③ 민법 제398조가 규정하는 손해배상의 예정은 채무불이행 의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정 해두는 것으로서 그 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률 관계를 간이하게 해결하는 것 외에 채무자에게 심리적으 로 경고를 줌으로써 채무이행을 확보하려는 데에 있으므 로, 채무자가 실제로 손해발생이 없다거나 손해액이 예정 액보다 적다는 것을 입증하더라도 채무자는 그 예정액의 지급을 면하거나 감액을 청구하지 못한다. ④ 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지 는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손 해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하 여 그 액을 감액할 수는 없다. ⑤ 법원이 손해배상의 예정액을 부당히 과다하다고 하여 감 액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위와 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래 관행과 경제상태 등을 참작한 결과 손해배상 예정액의 지급이 경 제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하 여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 하 고, 단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결 시부터 계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로 는 부족하다. 제2과목 ①책형 전체 27-22 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문36】이혼에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 재산분할 제도의 취지에 비추어 허용될 수 없는 경우가 아니라면, 이미 발생한 공무원 퇴직연금수급권도 부동산 등과 마찬가지로 재산분할의 대상에 포함될 수 있고, 구 체적으로는 연금수급권자인 배우자가 매월 수령할 퇴직연 금액 중 일정 비율에 해당하는 금액을 상대방 배우자에게 정기적으로 지급하는 방식의 재산분할도 가능하다. ② 이혼의 당사자가 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정하였더라도 필요한 경우 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 언제든지 그 사항을 변경할 수 있는 것이며, 이는 당사자 사이의 협의가 재판상 화해에 의한 경우에도 마찬 가지이다. ③ 부부가 이혼하는 경우 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 그 개인 의 채무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산 의 형성ㆍ유지에 수반하여 부담한 채무인 때에는 청산의 대상이 되며, 그 채무로 인하여 취득한 특정 적극재산이 남아 있지 않더라도 그 채무부담행위가 부부 공동의 이익 을 위한 것으로 인정될 때에는 혼인 중의 공동재산의 형 성ㆍ유지에 수반하는 것으로 보아 청산의 대상이 된다. ④ 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 재산분할에 관한 협의를 한 경우에는, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼 이 이루어지지 않고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다.)이 이루어진 경우에 도, 위 재산분할협의의 효력이 발생한다. ⑤ 재산분할청구권은 이혼한 날로부터 2년 내에 행사하여야 하고 그 기간이 경과하면 소멸되어 이를 청구할 수 없는 바, 이때의 2년이라는 기간은 일반 소멸시효기간이 아니 라 제척기간으로서 그 기간이 도과하였는지 여부는 당사 자의 주장에 관계없이 법원이 당연히 조사하여 고려할 사 항이다. 【문37】법인에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로 써 성립하고, 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 된다. ② 유언으로 재단법인을 설립하는 경우에도 제3자에 대한 관 계에서는 출연재산이 부동산인 경우는 그 법인에의 귀속 에는 법인의 설립 외에 등기를 필요로 하는 것이므로, 재 단법인이 그와 같은 등기를 마치지 않았다면 유언자의 상 속인의 한 사람으로부터 부동산의 지분을 취득하여 이전 등기를 마친 선의의 제3자에 대하여 대항할 수 없다. ③ 민법 제47조 제1항에 의하여 생전처분으로 재단법인을 설 립하는 때에 준용되는 민법 제555조는 ‘증여의 의사가 서 면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제 할 수 있다.’고 함으로써 서면에 의한 증여(출연)의 해제 를 제한하고 있으나, 그 해제는 민법 총칙상의 취소와는 요건과 효과가 다르므로 서면에 의한 출연이더라도 민법 총칙규정에 따라 출연자가 착오에 기한 의사표시라는 이 유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있고, 상대방 없는 단 독행위인 재단법인에 대한 출연행위라고 하여 달리 볼 것 은 아니다. ④ 이사의 대표권에 대한 제한은 이를 정관에 기재하지 않으 면 그 효력이 없다. ⑤ 출연재산은 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행 위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법 제 48조에 의하여 법인성립 시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이 원칙이나, 출연재산이 부동산인 경우 그 출연재산이 법인에 귀속되기 위해서는 제3자에 대한 관계에 있어서뿐만 아니라, 출연자와 법인과의 관계에 있 어서도 위 요건(법인의 성립) 외에 등기를 필요로 한다. 제2과목 ①책형 전체 27-23 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문38】채권자대위권에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다 툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상 이고, 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행 을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에도 채무자의 무자력을 요건으로 한다. ② 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자 를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자 가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권 리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻 을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행 사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효ㆍ적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 한다. ③ 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사 하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보 전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위 권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행 사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 없다. ④ 채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 제3채무자에 대하여 자기에게 직접 급부를 요구하여도 상관없는 것이 고 자기에게 급부를 요구하여도 어차피 그 효과는 채무자 에게 귀속되는 것이므로, 채권자대위권을 행사하여 채권 자가 제3채무자에게 그 명의의 소유권보존등기나 소유권 이전등기의 말소절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구 하여 승소하였다고 하여도 그 효과는 원래의 소유자인 채 무자에게 귀속되는 것이니, 법원이 채권자대위권을 행사 하는 채권자에게 직접 말소등기 절차를 이행할 것을 명하 였다고 하여 무슨 위법이 있다고 할 수 없다. ⑤ 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리 를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하 지 아니하다. 【문39】민법상 도급 및 조합에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 공사도급계약상 도급인의 지체상금채권과 수급인의 공사 대금채권은 특별한 사정이 없는 한 동시이행의 관계에 있 다고 할 수 없다. ② 건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였다고 하 더라도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도급인이 수 급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손 해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부 에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채 권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급 인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다. ③ 수급인의 담보책임에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상 청구권에 대하여는 민법 제670조 또는 제671조의 제척기 간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고 자 하는 데에 그 취지가 있다. 그런데 이러한 도급인의 손해배상청구권에 대하여는 그 권리의 내용ㆍ성질 및 취 지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정 또는 그 도급계약이 상행위에 해당하는 경우에는 상법 제 64조의 상사시효의 규정이 적용된다고 할 것이고, 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간 규정으로 인하여 위 각 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없다. ④ 민법상 조합의 채권은 조합원 전원에게 합유적으로 귀속 하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 조합원 중 1인에 대한 채권으로써 그 조합원 개인을 집행채무자로 하여 조 합의 채권에 대하여 강제집행을 할 수 없고, 조합 업무를 집행할 권한을 수여받은 업무집행 조합원은 조합재산에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이 름으로 소송을 수행할 수 없다. ⑤ 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다 른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무 효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰 과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익 이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다. 제2과목 ①책형 전체 27-24 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문40】소비대차 및 준소비대차에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효 력이 생기는바, 일단 소비대차의 효력이 발생한 이후에는 대주가 목적물을 차주에게 인도하기 전에 당사자 일방이 파산선고를 받았다는 이유만으로 그 소비대차가 효력을 잃지는 않는다. ② 민법상 소비대차는 이른바 낙성계약이므로, 차주가 현실 로 금전 등을 수수하거나 현실의 수수가 있은 것과 같은 경제적 이익을 취득하여야만 소비대차가 성립하는 것은 아니다. ③ 당사자 쌍방이 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 때에는 소비대차의 효력이 생긴다. ④ 금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 그 이자 약정이 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부 당한 부담을 지우는 것이어서 선량한 풍속 기타 사회질서 에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라고 보기 위해서는, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인 하여 그 이율이 당시의 경제적ㆍ사회적 여건에 비추어 사 회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정 하여졌다는 사정이 인정되어야 한다. ⑤ 이자있는 소비대차는 차주가 목적물의 인도를 받은 때로 부터 이자를 계산하여야 하며 차주가 그 책임 있는 사유 로 수령을 지체할 때에는 대주가 이행을 제공한 때로부터 이자를 계산하여야 한다.