2012 변호사시험 공법 문제 정답 - 2012.1.3.

 

공법정답(2021-04-10 / 262.8KB / 520회)

 

 공법 1책형 1쪽 공 법 문 1. 대한민국헌법의 역사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (단, 헌 법 명칭은 공포된 해를 기준으로 함) ① 지방의회는, 1952년 최초로 구성되었으나 1961년 군사정 권에 의해서 해산되었고, 조국통일 시까지 지방의회 구성을 유예하는 1972년헌법 부칙, 재정자립도를 감안하여 순차적 으로 구성하되 그 시기는 법률로 정한다는 1980년헌법 부 칙에 의하여 구성되지 못하다가, 동 부칙규정이 폐지된 현 행헌법에 근거하여 1991년 다시 구성되었다. ② 정당에 관한 명문의 조항을 둔 것은 1960년헌법부터이고, 1962년헌법은 정당의 추천을 받아야만 대통령선거와 국회 의원선거에 입후보할 수 있도록 제한하여 정당제민주주의를 추구하였다. ③ 대통령의 선출방식은 1948년헌법의 간선제, 1952년헌법의 직선제, 1960년헌법의 간선제, 1962년헌법의 직선제, 1972년헌법의 간선제, 1980년헌법의 직선제, 1987년헌법 의 직선제로 변화되어 왔다. ④ 비상계엄하의 군사재판을 일정한 경우에 단심으로 할 수 있다고 규정한 헌법 제110조 제4항 본문은 1962년헌법에 서 최초로 명문화되었으며, 동 조항 단서의“사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.”는 규정은 1987년헌법에 신 설되었다. ⑤ 1972년 소위 유신헌법에서 삭제되었던 언론·출판에 대한 허가·검열 금지규정과 함께 집회에 대한 허가제 금지규정 을 부활시킨 역사적 배경은, 언론·출판의 자유와 더불어 집 회의 자유가 형식적·장식적 기본권으로 후퇴하였던 과거의 헌정사에 대한 반성적 고려에서, 집회의 자유가 실질적으로 보장되지 않는 한 자유민주주의적 헌정질서가 발전·정착되 기 어렵다는 역사적 경험을 토대로 한 헌법개정권력자인 국 민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단에 기초한 것이다. 문 2. 대법원과 헌법재판소의 관할에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있으나, 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실한 법률을 적용함 으로써 국민의 기본권을 침해한 재판의 경우에도 헌법소원 이 허용되지 않는 것이라고 동 조항을 해석한다면 그러한 한도 내에서 헌법에 위반된다. ② 헌법재판소는, 헌법 제107조 제2항에 따른 대법원의 명령· 규칙에 대한 최종심사권은 구체적인 소송 사건에서 명령·규 칙의 위헌 여부가 재판의 전제가 되었을 경우 대법원이 최종 적으로 심사할 수 있다는 것을 의미하고, 명령·규칙 그 자체 에 의하여 직접 기본권이 침해된 경우에는 헌법재판소법 제 68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하는 것이 허용된다 고 판시하였다. ③ 헌법재판소는, 행정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하 였으나 그 기각의 판결이 확정된 경우 당해 행정처분 자체의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 당해 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우를 제외하고는 허용되지 아니 한다고 판시하였다. ④ 대법원은, 유신헌법에 근거한 긴급조치는 사전적으로는 물론 사후적으로도 국회의 동의 내지 승인 등을 얻도록 하는 조치 가 취하여진 바가 없어 국회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 가지지 못한 것이기 때문에 헌법재판소의 위헌심판대상이 되 는 ‘법률’에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 그 위헌 여부 에 대한 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다고 판시하였다. ⑤ 헌법재판소는, 대법원이 사법권의 독립을 위하여 규칙제정권 을 가지므로 헌법재판소가 대법원규칙에 대하여 그 위헌 여 부를 심사할 수 없다고 판시하였다. 문 3. 신뢰보호의 원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 구 세무사법상 일정한 경력 이상의 국세 관련 공무원들에 대한 자동적 세무사자격 부여제도는, 그것이 40년 동안 유 지되어 왔다고 하더라도, 특정한 공무원들에 대한 특혜에 불과하여 이에 대한 신뢰는 헌법적으로 보호할 가치가 있 는 신뢰에 해당하지 않으므로, 신법 시행일 후 1년까지 구 법상의 자격요건을 갖추게 되는 경력공무원에게만 구법규 정을 적용하여 세무사자격이 부여되도록 한 세무사법 부칙 조항은 그때까지 동 자격요건을 갖추지 못하는 다른 세무 공무원들의 신뢰이익을 침해하는 것이 아니다. ② 국가는 조세·재정정책을 탄력적·합리적으로 운용할 필요 성이 있기 때문에, 납세의무자로서는 구법질서에 의거하여 적극적인 신뢰행위를 하였다든가 하는 사정이 없는 한 원칙 적으로 세율 등 현재의 세법이 과세기간 중에 변함없이 유 지되리라고 신뢰하고 기대할 수는 없다. ③ 부진정소급효의 입법은 원칙적으로 허용되는 것이지만, 소급 효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 비 교형량 과정에서, 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제 한을 가하게 된다. ④ 신뢰보호의 원칙은 법치국가의 원칙으로부터 도출되는 것으 로, 그 위반 여부는, 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중 한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법, 새로운 입 법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비 교·형량하여 판단하여야 한다. ⑤ 의료기관 시설의 일부를 변경하여 약국을 개설하는 것을 금 지하는 조항을 신설하면서, 이에 해당하는 기존 약국 영업을 개정법 시행일로부터 1년까지만 허용하고 유예기간 경과 후 에는 약국을 폐쇄하도록 한 약사법 부칙 조항은, 개정법 시 행 이전부터 의료기관 시설의 일부를 변경한 장소에서 약국 을 운영해 온 기존 약국개설등록자의 신뢰이익을 침해하는 것이 아니다. 공법 1책형 2쪽 문 4. 국회의원의 지위와 권한에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있 는 경우 판례에 의함) ① 국회의원은 국민의 대표자로서 소속 정당의 의사에 기속되 지 않고 양심에 따라 자유로이 투표할 수 있으므로 당론을 위반하는 정치활동에 대한 정당 내부의 사실상의 강제도 허용되지 않는다. ② 국회의원의 면책특권이 적용되는 행위에 대하여 공소가 제 기된 경우, 형사처벌할 수 없는 행위에 대하여 공소가 제기 된 것이므로 무죄를 선고하여야 한다. ③ 국회의원이 사직하고자 하는 경우, 회기 중에는 국회의 의결 이 있어야 하고, 폐회 중에는 국회의장의 허가가 있어야 한다. ④ 국회의원은 대통령, 헌법재판소 재판관, 선거관리위원회 위 원, 감사위원을 겸직할 수 없지만, 국무총리, 국무위원, 지방 자치단체의 장은 겸직할 수 있다. ⑤ 국회의원이 불구속으로 기소되어 징역형이 확정된 경우에도 국회의 회기 중에는 그 형을 집행할 수 없다. 문 5. 평등의 원칙 내지 평등권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다 툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 헌법재판소는 헌법 제11조 제1항 제2문의“사회적 신분”이란 사회에서 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반 하는 것을 의미한다고 할 것이므로 전과자도 사회적 신분에 해 당한다고 판시하였다. ② 평등원칙과 결합하여 혼인과 가족을 부당한 차별로부터 보호하 고자 하는 목적을 지니고 있는 헌법 제36조 제1항(혼인과 가 족생활의 보장)에 비추어 볼 때, 종합부동산세의 과세방법을 “인별 합산”이 아니라 “세대별 합산”으로 규정한 종합부동 산세법 규정은 비례원칙에 의한 심사에 의하여 정당화되지 않 으므로 헌법에 위반된다. ③ “국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하 는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”고 규정한 헌법 제32조 제6항의 대상자는 문리해석대로 “국가유 공자”, “상이군경”, 그리고 “전몰군경의 유가족”이라고 보아 야 하고, 국가유공자의 가족이 공무원채용시험에 응시하는 경 우 만점의 10%를 가산하도록 규정하고 있는 법률조항은 일 반 응시자와의 차별의 효과가 지나치므로 헌법에 합치되지 아 니한다. ④ 제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 과목별 득점에 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산하는 제대군인가산점제도 는, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 및 차별적 취 급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된 경우에 해당하므로 비례원칙에 따른 심사를 하여야 한다. ⑤ 선거구를 획정할 때 선거구 간의 인구편차의 허용한계는 국 회의원선거나 지방의회의원선거에 있어서 공히 상하 50% 편차 (이 경우 최대선거구 인구수와 최소선거구 인구수의 비율은 3:1)를 기준으로 한다. 문 6. 헌법재판소의 조직 및 심판절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것 은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 헌법재판소 전원재판부는 재판관 7인 이상의 출석으로 사건을 심리하며, 탄핵의 심판, 정당해산의 심판, 권한쟁의의 심판은 구 두변론에 의한다. ② 전원재판부는 종국심리에 관여한 재판관 과반수의 찬성으로 사 건에 관한 결정을 한다. 다만, 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정 당해산의 결정, 헌법소원의 인용결정, 권한쟁의심판 청구의 인용 결정을 하는 경우에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다. ③ 헌법소원심판에서 재판관 3인으로 구성되는 지정재판부 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 결정으로 심판청구를 각하할 수 있 으나, 각하결정을 하지 아니하는 경우에는 결정으로 헌법소원 을 재판부의 심판에 회부하여야 한다. ④ 헌법재판소는 권한쟁의심판의 대상이 된 국가기관 또는 지방자 치단체의 권한의 유무 또는 범위에 관하여 판단한다. 그 결정 은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다. ⑤ 헌법소원심판을 청구하려는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다. 헌법재판소는 그 심판청구가 명백히 부 적법하거나 이유 없는 경우 또는 권리의 남용이라고 인정되는 경우에는 국선대리인을 선정하지 아니할 수 있다. 문 7. 국회의원의 권한쟁의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 국회부의장은 국회의장의 위임에 따라 그 직무를 대리하여 법률안 가결선포행위를 할 수 있을 뿐이므로 그 가결선포 행위를 다투는 국회의원의 권한쟁의심판의 피청구인적격이 인정되지 않는다. ② 국회의원이 법률안의 심의·표결권을 행사하지 않는 정도를 넘어 의사진행을 방해하고 다른 국회의원들의 투표를 방해 하는 행위로까지 나아갔다면, 해당 국회의원에게는 더 이상 권한쟁의심판을 통하여 자신의 심의·표결권의 침해를 다툴 청구인적격이 인정될 수 없다. ③ 국가기관의 부분기관이 자신의 이름으로 소속기관의 권한을 주장할 수 있는 ‘제3자 소송담당’을 명시적으로 허용하는 법률의 규정이 없는 현행법 체계 하에서는, 국회의 구성원인 국회의원이 조약에 대한 국회의 체결·비준 동의권의 침해 를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다. ④ 국회의원의 심의·표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사 되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적인 관계 에서는 침해될 수 없는 것이므로, 대통령이 국회의 동의 없 이 조약을 체결·비준하였다 하더라도 국회의원의 심의·표 결권이 침해될 가능성은 없다. ⑤ 국회의원의 법률안 심의·표결권은 국민에 의하여 선출된 국가기관으로서 국회의원이 그 본질적인 임무인 입법에 관 한 직무를 수행하기 위하여 보유하는 권한으로서의 성격을 가지고 있으므로 국회의원의 개별적인 의사에 따라 이를 포 기할 수 있는 것은 아니다. 공법 1책형 3쪽 문 8. 대통령의 권한 행사에 대한 사법적 통제에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ᄀ. 헌법재판소는 긴급재정경제명령이 헌법 제76조에 규정된 발동 요 건을 충족하는 것이라면, 그 긴급재정경제명령으로 인하여 기본권 이 제한되는 경우에도 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소 성, 법익의 균형성이라는 비례원칙이 준수된 것으로 판시하였다. ᄂ. 대통령은 국민의 선거에 의하여 취임하는 공무원이므로 선거운동 을 허용할 수밖에 없다. 따라서 공직선거법 제9조 제1항이 규정하 는 “공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자”에 대통령이 포 함되지 아니하는 것으로 해석해야 한다. ᄃ. 국가나 국가기관은 공권력 행사의 주체이자 기본권의 ‘수범자’ 로서 국민의 기본권을 보호하거나 실현해야 할 책임과 의무를 지 니고 있으므로, 국가기관인 대통령은 자신의 표현의 자유가 침해 되었음을 이유로 헌법소원을 제기할 수 있는 청구인적격이 없다. ᄅ. 국군을 외국에 파견하는 결정은 파견군인인 국민의 생명과 신체의 안전뿐만 아니라 우리나라의 국제평화에의 기여, 국가안보 등 궁 극적으로 국민의 기본권과 헌법의 보장에 영향을 미치는 중요한 문제로서 정치적 결단에 맡겨둘 것이 아니라 사법적 기준에 의하 여 심사되어야 한다. ᄆ. 헌법 제79조는 대통령의 사면권의 구체적 내용과 방법 등을 법률 에 위임함으로써 사면의 종류, 대상, 범위 등에 관하여 입법자에게 광범위한 입법재량을 부여하고 있다. 따라서 특별사면의 대상을 ‘형’으로 규정할 것인지, ‘사람’으로 규정할 것인지는 입법재 량사항에 속한다. ① ᄀ, ᄂ, ᄃ ② ᄂ, ᄃ, ᄅ ③ ᄃ, ᄅ, ᄆ ④ ᄀ, ᄅ, ᄆ ⑤ ᄂ, ᄃ, ᄆ 문 9. 남북한의 법적 관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?（다툼이 있 는 경우 판례에 의함) ① 통일부장관이 북한주민 등과의 접촉을 원하는 자로부터 승 인신청을 받아 구체적인 내용을 검토하여 승인 여부를 결정 하는 절차를 규정한 ｢남북교류협력에 관한 법률｣은 평화통 일을 선언한 헌법전문과 헌법 제4조에 위배되지 않는다. ② 남·북한이 유엔(UN)에 동시가입하였다고 하더라도, 이는 ‘유엔헌장’이라는 다변조약(多邊條約)에의 가입을 의미하 는 것으로서 유엔헌장 제4조 제1항의 해석상 신규가맹국이 유엔(UN)이라는 국제기구에 의하여 국가로 승인받는 효과가 발생하는 것은 별론으로 하고, 그것만으로 곧 다른 가맹국과 의 관계에 있어서도 당연히 상호간에 국가승인이 있었다고 볼 수 없다는 것이 현실 국제정치상의 관례이다. ③ 국가보안법 제7조 제1항의 “국가의 존립·안전이나 자유민 주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 구성요 건은, 그 소정의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에만 적 용되어야 한다. ④ 헌법재판소는 남북 당국자 간에 이루어진 합의인 ｢남북 사이 의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서｣(1992. 2. 19. 발효)는 일종의 조약으로서 국회의 동의를 얻어야 한다고 판 시하였다. ⑤ ｢남북관계 발전에 관한 법률｣에 따르면, 대통령은 정부와 북 한당국 간에 문서의 형식으로 체결된 합의(남북합의서)를 비 준하기에 앞서 국무회의의 심의를 거쳐야 하고, 국회는 국가 나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 남북합의서 또는 입법사항에 관한 남북합의서의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다. 문 10. 사회적 기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 국가의 사회보장·사회복지 증진의무나 재해예방노력의무 등의 성질에 비추어 국가가 어떠한 내용의 산재보험을 어떠한 범위 와 방법으로 시행할지 여부는 입법자의 재량영역에 속하는 문 제이고, 산재피해 근로자에게 인정되는 산재보험수급권도 그와 같은 입법재량권의 행사에 의하여 제정된 산업재해보상보험법 에 의하여 비로소 구체화되는 ‘법률상의 권리’이다. ② 외국인 산업연수생이 연수라는 명목 하에 사업주의 지시·감 독을 받으면서 사실상 노무를 제공하고 수당 명목의 금품을 수 령하는 등 실질적인 근로관계에 있는 경우에도 근로기준법이 보장한 근로기준 중 주요사항을 그들에게 적용되지 않도록 하 는 것은, 합리적인 근거가 없으므로 자의적인 차별이다. ③ 보건복지부장관이 장애로 인한 추가지출비용을 반영한 별도 의 최저생계비를 결정하지 않은 채 가구별 인원수만을 기준 으로 최저생계비를 결정한 당해연도 최저생계비고시는, 생활 능력이 없는 장애인가구 구성원의 인간다운 생활을 할 권리 를 침해한다. ④ 헌법 제33조 제1항에서 ‘단체협약체결권’을 명시하여 규 정하고 있지 않다고 하더라도, 근로조건의 향상을 위한 근로 자 및 그 단체의 본질적인 활동의 자유인 ‘단체교섭권’에 는 단체협약체결권이 포함되어 있다고 보아야 한다. ⑤ 이른바 유니언 샵(Union Shop)협정의 체결에서 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권이 충돌 하게 되나, 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결 하지 않을 자유보다 중시되어야 하므로 유니언 샵 협정은 헌법적으로 용인된다. 문 11. 헌법의 개정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 헌법의 개정이란 헌법이 정한 절차에 따라, 헌법의 기본적 동일성을 파괴하지 않고, 의식적으로 헌법의 조항을 수정하 거나 삭제 또는 새로운 조항을 추가하는 것을 말한다. ② 실질적 의미의 헌법이 아니더라도 성문헌법에 규정되어 있 는 사항을 개정하려면 헌법개정절차에 따라야 한다. ③ 헌법개정안은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제 안되고, 공고의 절차를 거쳐, 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 회부하며, 국회의원선거권자 과반수의 찬성을 얻어 헌법개정이 확정되면, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다. ④ 대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌 법개정 제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다. ⑤ 헌법의 개정에 한계가 있는지 여부에 관하여 학설상 대립이 있 지만 현실적으로 그 한계를 무시한 개헌이 이루어지는 경우, 헌법재판소 판례에 따르면 위헌법률심판이나 헌법소원 어느 절 차에 의하여도 그 헌법규정에 대한 위헌심사가 가능하지 않다. 공법 1책형 4쪽 문 12. 기본권의 대사인적 효력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다 툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 기본권규정은, 그 성질상 사법관계에 직접 적용될 수 있는 예 외적인 것을 제외하고는, 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제2조, 제103조, 제750조, 제751조 등의 내용을 형성하고 그 해석기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미친다. ② 헌법재판소는 헌법상의 근로3권 조항, 언론·출판의 자유조 항, 연소자와 여성의 근로의 특별보호조항을 사인 간의 사적 인 법률관계에 직접 적용되는 기본권규정으로 인정하고, 국가 배상청구권과 형사보상청구권은 원칙적으로 국가권력만을 구 속한다고 하여 그 대사인적 효력을 부인하고 있다. ③ 헌법상의 기본권은 일차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권 력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만, 다른 한 편으로 헌법의 기본적 결단인 객관적 가치질서를 구체화한 것 으로서 사법(私法)을 포함한 모든 법영역에 그 영향을 미치는 것이므로, 사인 간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규 정에 적합하게 규율되어야 한다. ④ 사인이나 사적 단체가 국가의 재정적 원조를 받거나 국가시설 을 임차하는 경우 또는 실질적으로 행정적 기능을 수행하는 경우 등 국가와의 밀접한 관련성이 구체적으로 인정될 때, 그 행위를 국가행위와 동일시하여 헌법상의 기본권의 구속을 받 게 하는 것이 미국에서의 국가행위의제이론(state action theory)이다. ⑤ 연예인과 연예기획사 간의 부당한 장기간의 전속계약이 연예 인의 직업의 자유 내지 행복추구권을 침해하는 것으로 본다면, 이는 기본권의 대사인적 효력을 적용한 예라고 할 수 있다. 문 13. 기본권의 제한에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 과잉금지원칙에서 수단의 적합성의 원칙이 의미하는 수단은 정 당한 목적 달성을 위한 최상의 또는 최적의 수단이어야 하는 것은 아니고 목적 달성에 기여하는 것으로 족하다. ② 미결수용자의 변호인과의 자유로운 접견은 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용으로서, 그 대화 내용에 대하 여 비밀이 완전히 보장되고 어떠한 압력 또는 부당한 간섭 도 없이 자유롭게 대화할 수 있어야 한다. ③ 시각장애인만 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하는 이른바 비맹제외기준을 설정하고 있는 의료법 조항은, 시각장애인의 생계보장 및 직업활동 참여기회 제공을 달성할 다른 수단이 없 는 것도 아니어서 입법목적 달성을 위한 불가피한 수단이라고 보기 어려우며, 동 법률조항으로 달성하려는 시각장애인의 생 계보장 등의 공익이 비시각장애인이 받게 되는 직업선택의 자 유보다 우월하다고 할 수 없어 헌법에 위반된다. ④ 기본권 제한에 관한 법률유보의 원칙에 따르면 기본권의 제한 에는 법률의 근거가 필요하나, 기본권 제한의 형식이 반드시 형식적 의미의 법률일 필요는 없다. ⑤ 헌법 제37조 제2항의 기본권의 본질적 내용침해금지의 의미에 대하여 절대설과 상대설의 대립이 있는데, 사형제도에 대한 헌 법재판소의 합헌결정은 상대설을 따른 것이다. 문 14. 위헌법률심판의 적법성에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있 는 경우 판례에 의함) ① 위헌법률심판의 적법요건으로서의 재판의 전제성에서 ‘재 판’이라 함은 판결·결정·명령 등 그 형식 여하와 본안 에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하 지만, 중간재판은 이에 포함되지 않는다. ② 법원의 위헌법률심판제청에 있어 위헌 여부가 문제되는 법 률 또는 법률조항이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지 여부는 되도록 제청법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해 야 하는 것이 원칙이고, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해 가 명백히 유지될 수 없을 경우에 헌법재판소가 이를 부정 할 수 있다. ③ 행정처분의 근거가 된 법률이 헌법재판소에서 위헌으로 결 정된 경우에는 그 전에 이미 집행이 종료된 행정처분이라 하더라도 당연무효가 되는 것으로 보아야 한다. ④ 재판의 전제성은 법원에 의한 법률의 위헌심판제청 당시에 만 있으면 되고, 헌법재판소의 위헌법률심판의 시점에도 충 족되어야 하는 것은 아니다. ⑤ 수소법원뿐만 아니라 집행법원도 제청권한이 있으며, 비송사 건 담당법관의 경우는 물론, 헌법 제107조 제3항과 행정심 판법 등에 근거를 두고 설치되어 행정심판을 담당하는 각종 행정심판기관도 제청권을 갖는다. 문 15. 조세와 부담금에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 어떤 공적 과제에 관한 재정조달을 조세로 할 것인지 아니 면 부담금으로 할 것인지는 원칙적으로 입법자의 자유로운 선택이 인정되는 정책재량 차원의 문제에 속한다. ② 국가가 조세저항을 회피하기 위한 수단으로 부담금의 형식 을 남용해서는 안 되므로, 부담금을 국가의 일반적 재정수 입에 포함시켜 일반적 국가과제를 수행하는 데 사용하는 것은 허용될 수 없다. ③ ‘먹는 샘물’ 수입판매업자에게 수질개선부담금을 부과하 는 것은, 수돗물 우선정책에 반하는 수입된 ‘먹는 샘물’ 의 보급 및 소비를 억제하도록 간접적으로 유도하기 위한 합리적인 이유가 있으므로 평등원칙에 위배되지 않는다. ④ 부담금 납부의무자는 재정조달 대상인 공적 과제에 대하여 일반국민에 비해 ‘특별히 밀접한 관련성’을 가져야 하 며, 부담금이 장기적으로 유지되는 경우에 그 징수의 타당 성이나 적정성이 입법자에 의해 지속적으로 심사될 것이 요구된다. ⑤ 공동주택의 수분양자들에게 학교용지부담금을 부과하는 것 은 부담금의 헌법적 한계를 벗어난 것이지만, 그 개발사업 자들에게 학교용지부담금을 부과하는 것은 부담금의 헌법 적 한계를 벗어난 것이 아니다. 공법 1책형 5쪽 문 16. 직업의 자유에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼 이 있는 경우 판례에 의함) ᄀ. 직업이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그 종류나 성질을 묻지 아니하나, 대학 생이 방학 또는 휴학 중 학원강사로서 일하는 행위는 직업의 자유의 보호영역에 속한다고 볼 수 없다. ᄂ. 의료인이 아닌 자의 무면허의료행위를 일률적·전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에 그 치료결과에 관계없이 형사 처벌을 하는 법률조항은, 대안이 없는 유일한 선택이라고 하 기 어려우므로 비례의 원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해 한다. ᄃ. 경쟁의 자유는 다른 기업과의 경쟁에서 국가의 간섭이나 방 해를 받지 않고 기업활동을 할 수 있는 자유를 의미하기 때 문에 직업의 자유에 의하여 보장된다. ᄅ. 헌법재판소는, 직업선택의 자유와 직업행사의 자유는 기본권 주체에 대한 그 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 대한 위헌심사기준도 다르며, 특히 직업행사의 자유에 대한 제한 의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선 택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에 그 제한이 보 다 폭넓게 허용된다고 하여, 독일의 단계이론과 유사한 논리 를 전개한다. ᄆ. 유치원 주변의 학교환경위생정화구역 안에서 당구장 시설을 하지 못하도록 하는 것은 비례의 원칙에 위배되어 직업수행 의 자유를 침해한다. ① ᄀ, ᄂ, ᄃ ② ᄃ, ᄅ, ᄆ ③ ᄂ, ᄃ, ᄅ ④ ᄀ, ᄃ, ᄅ ⑤ ᄂ, ᄅ, ᄆ 문 17. 아래 사례에서 헌법소원심판청구의 적법요건에 관한 설명 중 옳 지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 대전광역시 교육감은 2002. 1. 1. 2002학년도 대전광역시 공립 중등학교 교사임용후보자 선정경쟁시험을 시행하기 위한 ‘시행 요강’을 공고하였다. 그 공고에 따르면 대전·충남 지역 소재 사범계대학 졸업자에게 시험 총점의 5%의 가산점을 부여하도록 되어 있다. 위 시험에 응시한 청구인들은 위와 같은 가산점 부 여는 사범계대학 출신자와 비사범계대학 출신자를 차별하는 것 이라고 하여 위 공고에 대한 헌법소원심판을 청구하였다. ① 이 사건 가산점 항목의 공고가 법령에 규정되어 있는 가산 점의 내용을 단순히 알리는 데 불과한 것이 아니라 그 세 부적 내용을 구체적으로 확정하는 효과가 있는 것이라면, 이는 국민의 기본권 상황에 변동을 초래하는 공권력의 행 사로 볼 수 있다. ② 이 사건 가산점 항목은 공고되었고, 장차 합격자를 선정함에 있어 이 사건 가산점 항목이 적용될 것임이 위 심판청구 당 시에 이미 확실히 예측되고 있었다면, 기본권 침해의 현재성 은 인정된다. ③ 이 사건 가산점 항목의 공고에 대하여는 행정소송 등 다른 구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 청구 인에게 사전에 다른 권리구제절차를 거칠 것을 기대하기가 곤란하므로 보충성 원칙의 예외가 인정된다. ④ 이 사건 시행요강이 공고되기 이전인 2000. 11. 18. 대전 광역시 교육감에 의해 이 사건 가산점 항목과 동일한 내용 을 규정한 시험공고가 행해졌다면, 적어도 이 2000년 공고 에 따른 시험에 응시하였다가 불합격한 청구인들에 대하여 는 그 청구기간이 도과하였다. ⑤ 이 사건 심판계속 중 최종합격자가 확정되었다면, 이 사건 가산점 항목의 효력은 더 이상 존속하지 않지만 이 사건 가 산점 항목과 유사한 내용의 공고는 앞으로도 계속 반복하여 행해질 가능성이 있고 그에 대한 헌법적 정당성 여부의 해 명은 헌법질서의 수호를 위하여 매우 긴요한 것으로 판단되 므로, 권리보호이익이 인정된다. 문 18. 표현의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경 우 판례에 의함) ① 건강기능식품의 허위·과장 광고를 사전에 예방하지 않을 경우 소비자들이 신체·건강상으로 이미 입은 피해의 회 복이 사실상 불가능하며, 그 광고는 영리목적의 순수한 상업광고로서 표현의 자유 등이 위축될 위험도 작으므로 건강기능식품의 기능성 표시·광고에 대하여 식품의약품 안전청장이 건강기능식품협회에 위탁하여 사전심의를 받 도록 하는 것은 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하지 않 는다. ② 국가가 개인의 표현행위를 규제하는 경우, 표현내용에 대한 규제는 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건 하에서만 허용되는 반면, 표현 내용과 무관한 표현방법에 대한 제한은 합리적인 공익상의 이유로 비례의 원칙의 준수 하에서 가능하다. ③ “음란”이란 인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이 고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것으로서, 사회의 건전한 성도 덕을 크게 해칠 뿐만 아니라 사상의 경쟁메커니즘에 의해 서도 그 해악이 해소되기 어려워, 음란한 표현은 언론·출 판의 자유의 보호영역에 포함되지 아니한다. ④ 외교기관 인근의 옥외집회나 시위를 원칙적으로 금지하면 서도, 해당 외교기관을 대상으로 하지 아니하는 경우, 대규 모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우, 외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우를 예외로 하는 것은, 집 회의 자유를 침해하지 않는다. ⑤ 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 옥외집회를 원칙적으로 금 지하고, 일정한 경우 관할경찰관서장이 이를 예외적으로 허 용할 수 있도록 한 법률조항은 집회의 자유를 침해하여 헌 법에 위반되는데, 그 근거로는 헌법 제21조 제2항의 집회 의 허가금지 또는 과잉금지원칙을 들 수 있다. 공법 1책형 6쪽 문 19. 甲은 관계 법령의 규정에 따라 공장을 적법하게 설치· 운영하고 있는데, 당해 공장은 대기환경보전법상의 대기오염물질배출허용 기준을 초과하여 동법에 의한 개선명령을 받고도 이를 이행하지 않고 있다. 인근주민 乙은 이 공장으로부터 날아드는 대기오염 물질로 인해 급박하고 막대한 건강상· 환경상 피해를 받고 있어 관할 광역시장 S에게 甲에 대한 행정권 발동을 요구하였으나 S 는 어떠한 조치도 취하지 않고 있다. 아래 보기 중 옳은 것(o) 과 옳지 않은 것(x)을 올바르게 조합한 것은? 【참고】 대기환경보전법 제34조 제2항: “환경부장관은 대기오염으로 주민의 건강 상·환경상의 피해가 급박하다고 인정하면 … 즉시 그 배출시설에 대하여 조업시간의 제한이나 조업정지, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.” ※위 조항에 의한 환경부장관의 조업시간제한조치 등의 권한이 시·도지 사에게 위임되었음을 전제로 함. ᄀ. 대기환경보전법 제34조 제2항은 乙의 사익도 보호하려는 취지로 해석할 수 있다. ᄂ. 공권의 인정 범위를 넓게 보는 견해에 의하면 급박하고 막 대한 건강상·환경상 피해를 입고 있는 乙에게는 조업정지 등 행정권 발동을 요청할 행정개입청구권이 인정될 수 있다. ᄃ. 위 ᄂ.에 의하면 乙은 S의 부작위에 대해서 부작위위법확 인소송을 제기할 수 있다. ᄅ. 乙은 S의 부작위에 대해서 행정심판법상의 부작위위법확인 심판을 제기할 수 있다. ᄆ. 판례에 의하면 乙은 S의 부작위에 대해서 의무이행소송을 제기할 수 있다. ᄇ. 乙은 국가배상법에 의한 손해배상을 청구할 수 없지만, 甲 에 대한 민사소송은 제기할 수 있다. ① ᄀ(o), ᄂ(o), ᄃ(o), ᄅ(x), ᄆ(x), ᄇ(x) ② ᄀ(o), ᄂ(x), ᄃ(o), ᄅ(o), ᄆ(x), ᄇ(x) ③ ᄀ(x), ᄂ(o), ᄃ(x), ᄅ(o), ᄆ(x), ᄇ(o) ④ ᄀ(o), ᄂ(o), ᄃ(o), ᄅ(o), ᄆ(x), ᄇ(x) ⑤ ᄀ(x), ᄂ(o), ᄃ(o), ᄅ(x), ᄆ(o), ᄇ(o) 문 20. 행정행위의 절차상 하자에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼 이 있는 경우 판례에 의함) ① 행정절차의 하자는 행정쟁송 제기 이전까지 치유할 수 있다. ② 국가공무원법상 소청심사위원회가 소청사건을 심사하면서 소청인 또는 그 대리인에게 진술의 기회를 부여하지 아니 하고 한 결정은 무효이다. ③ 과세처분의 절차에 위법이 있어 과세처분을 취소하는 판결 이 확정된 경우 과세관청은 그 위법사유를 보완하여 다시 새로운 과세처분을 할 수 있다. ④ 명문의 규정이 없는 한 취소사유인 절차상 하자가 실체적 결정에 영향을 미치지 않았음이 명백한 경우에는 절차상 하 자만으로 당해 행정행위를 취소할 수 없다. ⑤ 행정청이 청문의 사전통지기간을 다소 어겼다 하더라도 당 사자가 이에 대하여 이의를 제기하지 않고 청문일에 출석하 여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문의 사전통지기간을 준수하지 아니한 하자는 치유된다. 문 21. A 지방자치단체에서는 조례제정권의 범위에 대해 법무법인 B에 자문을 구하였다. B는 이에 관한 법률의견서를 작성해주었는데, 아래 ㄱ.~ ㅁ.은 그 내용 중 일부이다. 옳은 것을 모두 고른 것 은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ᄀ. 지방자치법상 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관 하여 조례를 제정할 수 있으며, 다만 주민의 권리 제한 또는 의 무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있 어야 한다. ᄂ. 그리고 조례가 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자 주법이라고 하더라도 그것이 법률의 위임에 따라 제정되는 것인 이상, 조례도 위임명령과 마찬가지로 포괄적 위임은 허용될 여지 가 없다. ᄃ. 그런데 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방 자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치 단체에 위임된 단체위임사무에 한하는 것이고, 국가사무가 지방 자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례 의 제정범위에 속하지 않는다 할 것이지만, 기관위임사무에 있어 서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취 지에 부합하는 범위 내에서 이른바 위임조례를 정할 수 있다. ᄅ. 한편, 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가 의 법령이 이미 존재하는 경우에도, 조례가 법령과 별도의 목적 에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령 의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일 한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지 방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해 석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위배되는 것은 아니라 고 보아야 한다. ᄆ. 지방자치단체는 조례의 실효성을 확보하기 위한 수단으로 조례 위반행위에 대한 벌칙을 정할 수 있는데, 여기서 말하는 벌칙의 개념에는 별도의 제한이 없으므로, 지방자치단체는 법률의 위임 이 없이도 조례위반행위에 대한 벌칙으로서 벌금, 구류, 과료와 같은 형벌을 정하여 부과할 수 있다. ① ᄀ, ᄂ, ᄆ ② ᄀ, ᄃ, ᄅ ③ ᄀ, ᄃ, ᄆ ④ ᄂ, ᄃ, ᄅ ⑤ ᄀ, ᄂ, ᄃ, ᄅ 공법 1책형 7쪽 문 22. 행정행위의 하자에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 행정처분을 한 행정청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경 우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 직권으 로 취소할 수 있다. ② 지방병무청장이 징병 재신체검사를 거쳐 종전의 현역병입영 대상편입처분을 보충역편입처분으로 변경한 후에, 보충역편 입처분에 하자가 있다는 이유로 이를 다시 취소하더라도 종 전의 현역병입영대상편입처분의 효력은 회복되지 않는다. ③ 조세부과처분과 압류 등의 체납처분은 별개의 행정처분으로 서 독립성을 가지므로 조세부과처분에 하자가 있더라도 그 부과처분이 취소되지 아니하는 한 그에 근거한 체납처분은 위법이라고 할 수 없으나, 그 부과처분에 중대하고도 명백한 하자가 있어 무효인 경우에는 그 부과처분의 집행을 위한 체납처분도 무효이다. ④ 민사소송에 있어서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결 문제로 되는 때에는 당해 수소법원이 이를 판단하여 당연무 효임을 전제로 판결할 수 있고, 반드시 행정소송 등의 절차 에 의하여 무효확인을 받아야 하는 것은 아니다. ⑤ 적법한 건축물에 대한 철거명령의 하자가 중대하고 명백하 여 당연무효라 하더라도, 그 후행행위인 건축물철거 대집행 계고처분이 당연무효인 것은 아니다. 문 23. 甲은 토지매매에 의한 양도소득세 확정신고를 하면서, 행정청의 행정지도에 따라 실제 거래가격이 아닌 개별공시지가에 의하여 매매가격을 신고하였다. 추후에 이것이 허위신고로 문제되자 甲 은 자신의 행위가 행정청의 행정지도에 따른 것이라고 하면서 반발하고 있다. 甲과 행정청의 법적 책임 등에 관한 설명 중 옳 은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 甲의 행위는 행정청의 행정지도에 따른 것으로서 범법행위 가 아니지만, 관할관청은 이에 대한 법적 책임을 피할 수 없다. ② 甲이 행정지도에 따른 허위의 매매가격신고로 인하여 불이 익을 입었다면 행정청이 사실상 강제력을 행사하였는지에 관계없이 공무원의 직무상 불법행위가 성립한다. ③ 행정청이 허위의 매매가격신고를 사실상 강제하지 않았더 라도 현행법상 甲의 피해에 대한 손실보상이 이루어질 수 있다. ④ 만약 행정청의 행정지도를 따르지 않을 경우 일정한 불이익 조치가 예정되어 있었다면 그 행정지도는 헌법소원의 대상 이 되는 공권력행사가 될 수 있다. ⑤ 행정지도는 법적 효과를 발생시키는 것이 아니므로 항고소 송 등 행정쟁송의 대상이 되지 아니하며, 행정지도를 따르지 않았다는 이유로 발령된 행정행위에 대해서도 항고소송을 제기할 수 없다. 문 24. 행정소송에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ᄀ. 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체 적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다. ᄂ. 거부처분 후 법령이 개정·시행된 경우에 거부처분 취소의 확정판결을 받은 행정청이 개정법령상의 새로운 사유를 내 세워 다시 거부처분을 하는 것은 행정소송법상의 재처분의 무에 반한다. ᄃ. 헌법 제35조 제1항에서 정하고 있는 환경권에 관한 규정만 으로는 그 권리의 주체·대상·내용·행사방법 등이 구체적 으로 정립되어 있다고 볼 수 없으므로, 환경영향평가 대상지 역 밖에 거주하는 주민에게 헌법상의 환경권에 근거하여 공 유수면매립면허처분과 농지개량사업시행인가처분의 무효확 인을 구할 원고적격은 인정될 수 없다. ᄅ. 조세부과처분이 당연무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세 금의 반환을 청구하는 과오납금반환청구소송은 공법상 당사 자소송으로 취급되고 있다. ᄆ. 행정소송의 입증책임은 피고 행정청에 있으므로 피고는 당 해 행정처분에 중대·명백한 하자가 없어 무효가 아니라는 입증을 하여야 한다. ① ᄀ, ᄃ ② ᄂ, ᄆ ③ ᄀ, ᄃ, ᄅ ④ ᄂ, ᄅ, ᄆ ⑤ ᄀ, ᄃ, ᄅ, ᄆ 문 25. 항고소송의 대상이 되는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경 우 판례에 의함) ᄀ. 관리청이 국유재산법에 따라 행정재산의 무단점유자에 대하 여 변상금을 부과하는 행위 ᄂ. 건축물대장 소관 행정청이 건축물대장의 용도변경신청을 거 부하는 행위 ᄃ. 건축물대장 소관 행정청이 건축물에 관한 건축물대장을 직 권말소한 행위 ᄅ. 과세관청이 행한 국세환급금결정 또는 이 결정을 구하는 신 청에 대한 환급거부결정 ᄆ. 국가인권위원회가 성희롱 행위자로 결정된 자에 대하여 한 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고 ① ᄀ, ᄃ ② ᄀ, ᄂ, ᄆ ③ ᄂ, ᄃ, ᄅ ④ ᄀ, ᄂ, ᄃ, ᄆ ⑤ ᄀ, ᄂ, ᄃ, ᄅ, ᄆ 공법 1책형 8쪽 문 26. 다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례 에 의함) 甲은 관할 행정청 乙로부터 2009. 8. 3.을 납부기한으로 하는 과징금부과처분을 같은 해 6. 1. 고지받았으나, 이에 불복하여 과징금부과처분 취소소송을 제기하고 동시에 과징금부과처분에 대한 집행정지도 신청하였다. 법원은 2009. 7. 2. 위 본안소송에 대한 판결선고시까지 과징금부과처분의 집행을 정지한다는 결정 을 내렸으나 甲이 2011. 6. 21. 결국 본안소송에서 패소하였다. 이에 甲이 2011. 6. 27. 당초 고지된 과징금을 납부하자 乙은 2009. 8. 3.의 납부기한을 도과하였으므로 그때부터 2011. 6. 27.까지의 체납에 따른 가산금도 납부하라는 징수처분을 하였다. ① 집행정지결정은 단지 징수권자가 징수집행을 하지 못하게 할 뿐 납부기간의 진행을 막을 수는 없으므로 甲은 마땅히 가산금을 납부하여야 한다. ② 본안소송에서 乙이 한 당초의 과징금부과처분이 적법하다고 판결이 내려진 이상 과징금부과처분에 기초하여 기간도과를 이유로 부과된 가산금징수처분에 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수는 없다. 따라서 甲은 乙의 가산금징수처분에 대하여 취소소송으로 다툴 수 있음은 별론으로 하고 가산금 을 일단 납부하여야 한다. ③ 집행정지결정이 있으면 납부기간의 진행도 중단되기는 하지 만 甲이 본안소송에서 패소하면 집행정지결정이 실효되므로 납부기간 중단의 효력도 소급하여 상실되어 甲이 가산금납 부의무를 면할 수는 없다. ④ 甲의 집행정지신청이 받아들여지지 않았다 하더라도 과징금 부과처분에 대한 취소소송이 진행되고 있는 동안에는 甲은 과징금을 납부할 의무가 없고, 따라서 과징금체납에 따른 가 산금의 납부의무도 없다. ⑤ 집행정지결정으로 납부기간의 진행도 함께 중단되므로 본안 소송에서 패소한 때부터 이미 진행된 기간을 제외한 나머지 기간이 다시 진행되어 甲의 납부는 납부기한 내에 납부한 것이 되고 가산금납부의무는 없다. 문 27. 甲은 허위서류를 작성하여 행정청 乙로부터 어업권면허를 받고 어업에 종사하고 있다. 그런데 甲이 어업에 계속 종사하던 중 乙은 甲의 면허취득이 허위에 의한 것임을 인지하고, 어업권면 허에 선행하는 우선순위결정이 잘못되었다는 이유로 甲의 어업 권면허처분을 취소하였다. 그리고 종전의 어업권면허 우선순위 결정을 무시하고 다시 우선순위결정을 하였다. 이 사안에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 乙의 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우 선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하 겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니다. ② 수익적 처분이 있으면 상대방은 그것을 기초로 하여 새로운 법률관계 등을 형성하게 되므로, 본건에서 어업권면허가 甲 의 허위 기타 부정한 방법으로 인해 발급되었더라도 乙은 甲의 어업권면허를 취소할 수 없다. ③ 우선순위결정이 잘못되었다는 이유로 종전의 어업권면허처 분이 취소되었으므로 乙은 다시 우선순위를 결정한 다음 새 로운 우선순위결정에 기하여 새로운 어업권면허를 발급할 수 있다. ④ 만일 제3자 丙이 최초의 우선순위결정 과정에서 탈락하였고 甲의 어업권면허가 존속하고 있다면, 丙은 동 면허처분에 대 한 취소소송을 제기할 수 있다. ⑤ 만약 위 사안의 우선순위결정이 있은 후 사실적·법률적 상 태가 변경된 경우 그 우선순위결정은 사후적으로 행정청의 별다른 의사표시 없이 실효된다. 문 28. 다음 사례에서 甲의 권리구제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 법률의 위임을 받아 특정 국가자격시험의 응시자격을 구체적으 로 정하고 있는 시행령이 2011. 3. 7.자로 개정되었다. 이를 통해 ‘관련과목의 이수’로 정해져 있던 국가자격시험의 응시자 격요건이 ‘관련학과의 학위취득’으로 변경되었다. 개정시행령은 부칙에 경과규정을 두어 그 시행일을 2011. 3. 7.로 하되 2010학년도 이전에 관련학과 이외의 학과에 입학한 자에 대해 서는 종전의 규정에 의하도록 정하였다. 2011. 3. 2. 관련학과 가 아닌 다른 학과에 입학한 甲은 장래 위 국가자격시험의 응 시를 목표로 하고 있었으나, 위 시행령 개정으로 응시자격이 없어졌다는 사실에 고민하고 있다. ① 법령을 개정해야 할 공익상의 필요가 있더라도, 개정시행령 상의 응시자격 규정이 구 시행령에 의한 응시자격이 장래 에도 그대로 존속할 것이라는 합리적이고 정당한 甲의 신 뢰를 과도하게 침해하는 경우에는 개정시행령상의 자격규 정은 신뢰보호원칙에 위반된다. ② 개정시행령의 부칙이 2010학년도 이전에 관련학과 이외의 학과에 입학한 자와 2011학년도에 관련학과 이외의 학과에 입학한 자를 합리적 사유 없이 차별하는 것이라면 평등원칙 에 반한다. ③ 사후에 甲이 관련과목의 이수라는 종전의 자격요건을 충족 한 상태에서 응시원서를 제출하였는데 시험관리행정청에서 그 접수를 거부한다면 접수거부처분에 대한 취소소송을 제 기할 수 있고, 그 재판에서 개정시행령의 위헌·위법을 다툴 수 있다. ④ 甲이 관련학과가 아닌 다른 학과에 입학한 후 위 시행령이 개정되었으므로 개정시행령을 甲에게 적용하는 것은 진정소 급효를 발생시키는 경우에 해당되어 위법하다. ⑤ 개정시행령의 응시자격 관련 규정과 경과규정을 정한 부칙 규정은 직접 국가자격시험의 응시자격을 제한하는 법률효과 를 발생시켜 국민의 평등권, 직업선택의 자유 등에 제한을 가 하므로 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다. 공법 1책형 9쪽 문 29. 행정행위의 부관에 관한 대법원 판례의 내용 중 옳지 않은 것은? ① 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없 다고 하더라도 부담을 붙일 수 있는데, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가하여야 하는 것이지 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면 서 이를 부가할 수는 없다. ② 행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 부관의 무효화에 의하 여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므 로 이는 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다. ③ 어업면허처분을 함에 있어 그 면허의 유효기간을 정한 경우, 위 면허의 유효기간은 행정청이 위 어업면허처분의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관이라 할 것이고 이러한 행정 행위의 부관은 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것 이므로 위 어업면허처분 중 그 면허유효기간만의 취소를 구 하는 청구는 허용될 수 없다. ④ 행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목 적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범 위 내에서 예외적으로 허용된다. ⑤ 행정청이 사전에 교통영향평가를 거치지 아니한 채 ‘건축허 가 전까지 교통영향평가 심의필증을 교부받을 것’을 내용으 로 하는 부관을 붙여서 한 실시계획변경 및 공사시행변경 인가처분은 중대하고 명백한 흠이 있다고 할 수 없으므로 이를 무효로 보기는 어렵다. 문 30. 공무원의 임용과 승진에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 공무원법에 규정되어 있는 공무원임용 결격사유는 공무원으 로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건이지만, 임용 당시 이러한 결격사유가 있었음에도 임용권자가 과실로 임용결격 자임을 밝혀내지 못하였고 임용 후 70일 만에 사면으로 결 격사유가 소멸되었다면 그 임용의 하자는 치유된 것이다. ② 공무원관계는 관련 규정에 의한 채용후보자 명부에 등록한 때 설정되는 것이므로 공무원임용 결격사유가 있는지의 여 부는 채용후보자 명부에 등록한 당시에 시행되던 법률을 기 준으로 하여 판단하여야 한다. ③ 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 조교 수에 대하여 재임용하지 않기로 결정하고 임용기간이 만료 되었다는 취지의 통지를 했더라도, 위 결정 및 통지가 행정 소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다. ④ 임용결격사유의 발생 사실을 알지 못하고 직위해제되어 있 던 중 임용결격사유가 발생하여 당연퇴직된 자에게 임용권 자가 복직처분을 하였다고 하더라도 이로 인해 그 자가 공 무원의 신분을 회복하는 것은 아니다. ⑤ 공무원법령에 의하여 시험승진후보자명부에 등재되어 있던 자가 그 명부에서 삭제됨으로써 승진임용의 대상에서 제외 된 경우에 이러한 삭제행위는 그 자체가 공무원 승진임용에 관한 권리나 의무를 설정하거나 법률상 이익에 직접적인 변 동을 초래하는 별도의 행정처분이 된다. 문 31. 판례에 의할 때 국가배상법 제2조에 의하여 피해자가 국가나 지 방자치단체에 대하여 배상책임을 물을 수 없는 것은? ① 지방자치단체가 교통자원봉사자에게 공무를 위탁하여 그가 교통안내 등의 업무를 하던 중 위탁받은 범위를 넘어서 교차 로 중앙에서 교통정리를 하다가 교통사고를 발생시킨 경우 ② 헌법재판소 재판관이 청구기간을 준수한 헌법소원심판청구 에 대하여 청구기간을 도과한 것으로 오인하여 심판청구를 각하하였고, 이에 대한 불복절차 내지 시정절차가 없는 경우 ③ 행정청이 구 공중위생법 시행규칙상의 행정처분기준에 따라 영업허가취소처분을 하였으나, 그 취소처분이 행정심판에서 재량하자를 이유로 취소된 경우 ④ 담당공무원이 내부전산망을 통해 후보자에 대한 범죄경력자 료를 조회하여 구 ｢공직선거 및 선거부정방지법｣ 위반죄로 실형을 선고받는 등 실효된 4건의 금고형 전과가 있음을 확 인하고도 후보자의 공직선거 후보자용 범죄경력조회 회보서 에 이를 기재하지 않은 경우 ⑤ 경매담당공무원이 매각물건명세서를 작성하면서 매각으로 소멸되지 않는 최선순위 전세권이 매수인에게 인수된다는 취지의 기재를 하지 아니한 경우 문 32. 행정심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? ① 무효등확인심판은 심판청구기간의 제한이 없고, 사정재결도 인정되지 아니한다. ② 행정심판위원회는 처분 또는 부작위가 위법·부당하다고 상 당히 의심되는 경우로서 그로 인하여 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익을 막기 위하여 임시지위를 정하여야 할 필요가 있을 때에는 임시처분을 결정할 수 있다. ③ 행정심판위원회는 당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방 치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있었음에도 당해 행정청 이 재결의 취지에 따른 처분을 하지 아니하는 때에는 당사 자의 신청에 의하여 시정을 명하고 불이행시 직접 당해 처 분을 행할 수도 있다. ④ 행정심판법의 개정으로 시·도행정심판위원회의 재결에 불 복하는 경우 청구인은 그 재결 및 같은 처분 또는 부작위에 대하여 중앙행정심판위원회에 재심사를 청구할 수 있다. ⑤ 심판청구의 대상과 관계되는 권리나 이익을 양수한 자는 행정 심판위원회의 허가를 받아 청구인의 지위를 승계할 수 있고, 위 위원회가 이를 허가하지 않으면 이의신청을 할 수 있다. 공법 1책형 10쪽 문 33. 행정규제기본법 제4조 제2항 단서는 “법령에서 전문적· 기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사 항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이에 따라 제정된 ‘고 시 등’에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? ᄀ. ‘고시 등’에는 훈령, 예규, 고시 및 공고가 포함된다. ᄂ. 대법원과는 달리 헌법재판소는 훈령으로 법규사항을 규정하 는 것은 설사 상위법의 위임이 있더라도 합헌적인 것으로 인정받기 어렵다고 판시하였다. ᄃ. 법률유보의 범위에 속하는 사항을 상위법의 위임없이 고시 등에 규정하는 것은 위헌이므로 그러한 규정은 국민에 대하 여 구속력을 가질 수 없다. ᄅ. ‘고시 등’에 대하여 판례는 이를 규범구체화행정규칙이라고 본다. ᄆ. ‘고시 등’이 비록 법령에 근거를 둔 것이라고 하더라도 그 규정 내용이 법령의 위임범위를 벗어난 경우에는 대외적 구 속력이 없다. ① ᄀ, ᄂ, ᄃ ② ᄀ, ᄃ, ᄆ ③ ᄂ, ᄃ, ᄅ ④ ᄂ, ᄅ, ᄆ ⑤ ᄃ, ᄅ, ᄆ 문 34. 甲은 관할 행정청 乙의 도시관리계획결정으로 인하여 자신의 토 지가 개발제한구역 안으로 편입됨에 따라 그 토지를 개발하여 건축물을 건축하려던 자신의 계획을 이룰 수 없게 되었다. 평소 甲은 자신이 소유한 토지의 위치를 고려해 보면 이 지역은 공업 지역이나 상업지역으로 적합하다고 생각하여 공개적으로 자신의 개발계획을 피력하고 있었다. 그러나 乙은 충분한 검토와 주민 들의 의견수렴절차 없이 일방적으로 甲의 토지와 인근지역을 개 발제한구역으로 편입하였다. 이에 甲은 乙의 도시관리계획결정 을 취소 또는 무효화하기 위한 법적 조치에 착수하였다. 甲이 취할 수 있는 법적 조치에 관한 설명 중 옳은 것은? ① 개발제한구역으로 편입한 도시관리계획결정은 처분에 해당 하므로 이익형량을 하지 않거나 적절히 이익형량하지 못하 였다는 이유로 당해 도시관리계획결정에 대한 취소소송을 제기할 수 있다. ② 개발제한구역으로의 편입조치는 처분성을 인정받기 어려우 므로 헌법소원을 제기하여 절차 위반의 위법을 주장할 수 있다. ③ 주민들의 의견수렴절차 없이 행한 개발제한구역지정은 행정 절차법상의 계획확정절차를 위반하여 당연무효이므로 무효 확인소송의 대상이다. ④ 개발제한구역지정으로 인한 권익침해는 추후 건축허가신청 이 받아들여지지 않을 때 다툴 수 있고 개발제한구역지정 자체가 구체적으로 권리를 침해하는 행위라고 보기 어려우 므로, 이에 대해 항고소송으로 다투는 것은 불가능하다. ⑤ 일반적으로 도시관리계획결정은 구체적으로 국민의 권익을 침해하지 않아 처분성이 인정되지 않지만, 개발제한구역지정 은 그것만으로 지가하락 등의 결과를 초래하므로 구체적 권 익침해가 있다고 보아야 한다. 문 35. 행정의 실효성확보수단에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것 은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ᄀ. 제1차로 창고건물의 철거 및 하천부지에 대한 원상복구명령 을 하였음에도 이에 불응하므로 대집행계고를 하면서 다시 자진철거 및 하천부지의 원상복구를 명한 경우, 대집행계고 서에 기재된 철거 및 원상복구명령도 취소소송의 대상이 되 는 독립한 행정처분이다. ᄂ. 건물에 대한 2011. 5. 9.자 건축허가를 받은 甲이 건축 중 이던 건물을 乙에게 양도하였는데, 乙이 명의를 변경하지 아니한 채 사용승인 없이 건물을 사용하였다는 사유로 관 할 행정청이 甲에게 이행강제금을 부과한 경우, 甲은 이의 제기 후 비송사건절차법에 따른 재판에서 이행강제금 부과 의 위법을 주장하여야 한다. ᄃ. 아무런 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 행정 청이 행정대집행을 할 수 있고 따로 민사소송의 방법으로 그 시설물의 철거를 구하는 것이 허용되지는 않지만, 아무런 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 행정청이 행 정대집행을 실시하지 않는 경우, 그 국유재산에 대한 사용청 구권을 가지고 있는 자가 국가를 대위하여 민사소송으로 그 시설물의 철거를 구할 수 있다. ① ᄀ ② ᄃ ③ ᄀ, ᄂ ④ ᄂ, ᄃ ⑤ ᄀ, ᄂ, ᄃ 문 36. 신고에 관한 판례의 입장을 설명한 것 중 옳지 않은 것은? ① 구 의료법상의 의원개설신고는 수리를 요하지 않는 신고에 해당하지만, 동 법령상 신고사실의 확인행위로서 의료기관 개설 신고필증(현재의 신고증명서)을 교부하도록 규정한 이상, 신고필증의 교부가 없다면 의원개설신고의 효력은 인 정되지 않는다. ② 건축신고에 대한 반려행위는 건축신고가 반려될 경우 건축 주 등의 지위가 불안정해진다는 점에서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. ③ 구 ｢장사 등에 관한 법률｣에 의한 사설납골시설(현재의 사 설봉안시설)의 설치신고가 법이 정한 요건을 모두 갖추고 있는 경우에 행정청은 수리의무가 있으나, 예외적으로 보건 위생상의 위해방지나 국토의 효율적 이용 등과 같은 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 수리를 거부할 수 있다. ④ 건축법상의 건축신고가 다른 법률에서 정한 인가·허가 등의 의제효과를 수반하는 경우에는 일반적인 건축신고와는 달리 특별한 사정이 없는 한 수리를 요하는 신고에 해당한다. ⑤ 신고납부방식의 조세에 있어서 납세의무자의 신고행위가 당 연무효로 되지 않는 한, 납세의무자가 납세의무가 있는 것으 로 오인하고 신고 후 조세납부행위를 하였다 하더라도 그것 이 곧 부당이득에 해당한다고 할 수 없다. 공법 1책형 11쪽 문 37. 지방자치에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? ᄀ. 헌법재판소 결정에 의할 때, 중앙행정기관이 자치사무에 대 한 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법 령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우이어야 하고, 또한 그 감사대상을 특정해 야 하므로 포괄적·사전적 일반감사나 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사 또는 법령위반사항을 적발하기 위한 감 사는 모두 허용될 수 없다. ᄂ. 헌법재판소 결정에 의할 때, 구 폐기물관리법 제43조 제1항 에 의한 행정기관의 감사가 과다감사 및 중복감사에 해당하 여 감사대상의 영업의 자유를 침해할 소지가 있지만, 환경보 전과 쾌적한 생활환경 유지라는 동 조항의 입법목적에 비추 어 행정기관은 민원이 있는 경우 다시 감사할 수 있다. ᄃ. 대법원 판결에 의할 때, 구 지방자치법 제157조 제1항은 “지방자 치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거 나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때에는 시·도에 대 하여는 주무부장관이, … 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간 내에 이행하지 아니할 때에는 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 있어서는 법령에 위반하는 것에 한한다.”고 규정하고 있는바, 지방자치단체의 사무 에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되는 경우라 함은 그 장의 사무의 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반 한 경우만을 말하고, 그러한 사무의 집행이 재량권을 일탈·남용 하여 위법하게 되는 경우는 포함되지 아니한다. ᄅ. 헌법재판소 결정에 의할 때, 감사원이 지방자치단체를 상대 로 감사를 하면서 위임사무에 대하여 뿐만 아니라 자치사무 에 대하여도 합법성 감사와 더불어 합목적성 감사까지 하는 것은 그것이 법률에 근거하여 이루어진 감사행위라고 하여도 헌법상 보장된 지방자치권의 본질적 내용을 침해한 것이다. ① ᄀ, ᄂ ② ᄀ, ᄃ ③ ᄂ, ᄃ ④ ᄂ, ᄅ ⑤ ᄃ, ᄅ 문 38. 행정입법에 대한 사법적 통제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 명령·규칙이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부가 법원의 재판의 전제가 되는 경우에는 본안심리에 부수하는 구체적 규범통제의 형식으로 심사하며, 이때의 심사기준에는 형식 적 의미의 헌법과 법률뿐만 아니라 국회의 동의를 받은 조 약이나 대통령의 긴급명령도 포함된다. ② 행정소송에서 대법원이 명령·규칙이 위헌 또는 위법이라 는 이유로 무효로 선언하고 이 판결이 관보에 게재되었다 하더라도 그 명령·규칙이 일반적으로 무효로 되는 것은 아니다. ③ 법령보충적 행정규칙뿐만 아니라 재량권 행사의 준칙인 행 정규칙이 행정의 자기구속원리에 따라 대외적 구속력을 가 지는 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수 있다. ④ 대법원은, 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등 의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대 상이 되는 행정처분에 해당한다고 본다. ⑤ 행정기관에 행정입법 제정의 법적 의무가 있는 경우에 그 제정의 부작위는 공권력의 불행사에 해당하므로 행정소송법 상 부작위위법확인소송의 대상이 된다. 문 39. 손실보상에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 헌법 제23조 제3항에서 규정한 “정당한 보상”이란 원칙 적으로 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상 하여야 한다는 완전보상을 뜻하는 것이지만, 공익사업의 시행으로 인한 개발이익은 완전보상의 범위에 포함되는 피 수용토지의 객관적 가치 내지 피수용자의 손실이라고 볼 수 없다. ② 토지수용으로 인한 손실보상액을 공시지가를 기준으로 산정하 되 개별공시지가가 아닌 표준지공시지가를 기준으로 하는 것 은 헌법 제23조 제3항이 규정한 정당보상의 원칙에 위배되지 않는다. ③ 대법원은, 이주대책은 이른바 생활보상에 해당하는 것으로서 헌법 제23조 제3항이 규정하는 손실보상의 한 형태로 보아 야 하므로, 법률이 사업시행자에게 이주대책의 수립·실시의 무를 부과하였다면 이로부터 사업시행자가 수립한 이주대책 상의 택지분양권 등의 구체적 권리가 이주자에게 직접 발생 한다고 본다. ④ 토지수용 보상금의 증감에 관한 행정소송에 있어서, 그 소 송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인일 때에는 사업 시행자를 피고로 한다. ⑤ 대법원은, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령상 공익사업의 시행에 따라 이주하는 주거용 건축물의 세입자에게 지급하는 주거이전비와 이사비는 사회보장적 차 원에서 지급하는 금원의 성격을 갖는다고 본다. 공법 1책형 12쪽 이하부터는 여백입니다 문 40. 운전병인 군인 甲은 전투훈련 중 같은 부대 소속 군인 丙을 태우 고 군용차량을 운전하여 훈련지로 이동하다가 민간인 乙이 운전하 던 차량과 쌍방과실로 충돌하였고, 이로 인해 군인 丙이 사망하였 다. 이 경우 손해배상책임 및 구상권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (단, 자동차손해보험과 관련된 법적 책임은 고려하지 않음) ① 현행법상 丙의 유족이 다른 법령에 따라 유족연금 등 보상 을 받은 경우에는 국가배상청구를 할 수 없다. ② 대법원은 甲이 고의·중과실이 있는 경우에만 丙의 유족에 대한 손해배상책임을 부담하고, 甲에게 경과실만 인정되는 경우에는 丙의 유족에 대한 손해배상책임을 부담하지 않는 다고 보았다. ③ 대법원은 공동불법행위의 일반적인 경우와 달리 乙은 자신 의 부담부분만을 丙의 유족에게 배상하면 된다고 하였다. ④ 대법원은 만일 乙이 손해배상액 전부를 丙의 유족에게 배상 한 경우에는 자신의 귀책부분을 넘는 금액에 대해 국가에 구상청구를 할 수 있다고 하였다. ⑤ 헌법재판소는 乙이 공동불법행위자로서 丙의 유족에게 전액 손해배상한 후에 甲의 부담부분에 대해 국가에 구상청구하 는 것을 부인하는 것은 헌법상 국가배상청구권 규정과 평등 의 원칙을 위반하는 것이며, 비례의 원칙에 위배하여 재산권 을 침해하는 것이라고 판시하였다.