형법 고수님들께 횡령죄에 대한 질문 한 개 드립니다..ㅠㅜ

이젠합격한다

형법 고수님들께 횡령죄에 대해서 질문 하나 드립니다...

횡령죄에서 부동산에 대한 보관자의 지위는 동산과 달리 점유가 아닌 그 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무로 결정된다고 알고 있습니다. 따라서 부동산 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 않는다고 알고 잇습니다.

관련 판례로는, 공동상속된 부동산을 임의로 처분하는 것은 처분권능 없는 자의 행위이므로 횡령이 성립 안 됨 (2000도565) 지하추자장 독점임대 사건 (2003도 6988) 등을 통해 확실히 알 수 있는데요.

그. 런. 데. 대체 왜!!!! 이 아래 판례에서, 공동소유자 중 한명이 부동산을 임의로 처분했는데 횡령이 성립하는 건가요? 제 부족한 머리로는 도저히 이해 불가해서 도움을 요청헙니다. 도와주십시오 행님들!!

- 타인의 재물을 공유하는 자가 공유자의 승낙을 받지 않고 공유대지(부동산)를 담보로 가등기를 경료하고 그 후 가등기를 말소하였다면 횡령행위는 기수에 해당한다 (78도2175)

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질문답변 게시글

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댓글수 6

검찰7급가자 (*.64.119.2) 5년 전

저 판례는 부동산을 임의로 처분한 것과는 다르게 보셔야 합니다. 가등기를 경료한 것은 처분 권능이 있다는 전제 하에 이루어진 것이라서 가등기 경료와 동시에 횡령죄 기수가 성립하고, 후에 가등기를 말소하였다고 하여 달리 볼 것은 아닙니다.

댓글 1
이젠합격한다 (*.137.143.208) 5년 전

@검찰7급가자
답변해 주셔서 정말로 감사합니다. ㅠ

그런데 염치없지만, 가등기를 경료 처분권능이 있는 구체적인 예시 하나만 들어주실 수 있으실까요? 제 부족한 실력으로는 도무지 감이 안 잡혀서.. ㅜㅠ

댓글 0
갈치야 (*.41.188.77) 5년 전(수정됨)

@이젠합격한다
앞에 부동산의 경우 보관자의 지위가 인정 될려면 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 하여 결정하여야 한다고 말씀하셨고 밑에 예시 판례는 이해하고 계신다고 생각해서 마직막에 78도2175판례를 설명드릴게요

-78도2175-

원심은 피고인이 공소외 한일규 소유의 부산 부산진구 부전동 287의 90 대지 62평에 관하여 피해자인 김치만의 대여금 550만원과 피고인의 대여금 150만원의 담보로 김치만과 피고인 양인명의로 등기할 것을 피고인 단독명의로 소유권이전등기하여 보관함을 기화로 동 대지에 관하여 (1) 1973.11.10 공소외 김상택으로부터 금 50만원을 차용하면서 동 일자로 김상택앞으로 가등기를 경료해주고 ~~~

->라는 것이 사실관계입니다. 한일규 소유에서 -> 김치만씨와 피고인이 공유로 등기해야 할 것을 피고인의 단독명의로 소유권이전등기를 하여 보관했다고 했습니다.(피고인 단독명의로 등기했으므로 민법상 외관상 소유자는 피고인입니다. 따라서 대외적으로 처분할 권한이 있습니다.) 이를 김상택씨(채권자) 앞으로 담보가등기를 설정해줬으므로 횡령죄가 성립합니다.(재산상 손실을 야기할 위험이 발생)

<사실관계는 판례원문에서 가지고 왔고 밑에는 제가 아는 바대로 적은 것입니다.>

댓글 1
갈치야 (*.41.188.77) 5년 전(수정됨)

추가적으로 말씀드리면 78년에는 부동산 명의신탁이 유효했습니다. 지금은 2자간의 명의신탁은 횡령죄에 해당하지만, 3자간의 명의신탁은 횡령죄가 되지 않는 것(2016년에 나온 전합에 따라 판례가 변경됨.)과 차이가 있습니다.

따라서 당신에는 위의 사안을 횡령죄로 보고 판결했습니다. 하지만 제가 봤을 때 현행 법제도와 판례에 따르면 78도2175판례는 2자간의 명의신탁보다 3자간의 명의신탁으로 보이기 때문에 2016 전원합의체에 따라 횡령죄가 성립하지 않을 것 같습니다. 그래서 78도2175는 횡령죄를 구성하는지 여부보다는 검찰 7급가자님 말씀처럼 죄수론이 중요해 보입니다.^^

댓글 1
이젠합격한다 (*.113.75.195) 5년 전

@갈치야
답변해 주셔서 정말로 감사합니다. ㅠ

처분권능을 얻은 상황에서 임의로 처분한 것이라서 횡령이 안 되는 것이였다니... 출제자가 전후 맥락 딱 잘라서 저렇게만 적어 놓으니 애초에 그 상황을 모르는 사람은 틀릴 수밖에 없는 문제였군요 ㅎㄷㄷ

갈치야님이 매일 스터디에 답변 달아주셔서 정말로 공부하는데 도움이 많이됩니다. 항상 건강하시고 행복하세요!

댓글 1
갈치야 (*.41.188.77) 5년 전

@이젠합격한다
공동상속된 부동산을 임의로 처분하는 것은 처분권능 없는 자의 행위이므로 횡령이 성립 안 됨 (2000도565) 지하추자장 독점임대 사건 (2003도 6988) => 공유자가 처분할 권한이 없음.

78도2175 판결 [횡령]은 내부적으로는 공유관계지만 단독명의로 등기함.(위탁관계<보관자지위 취득>) 단독명의로 등기한 자가 제3자에게 부동산을 팔거나 저당권을 설정한 후 경매로 넘어가면 제3자나 경락인은 유효하게 소유권을 취득합니다.

따라서 재산상 손실이 발생할 위험이 발생합니다. 그래서 횡령죄가 성립...

<뒤에 최근 판례에 따른 명의신탁은... 완전히 제 개인적인 의견이라서... 참고하지 마세요^^>

시험에 안 나올 것 같다고 말씀드리고 싶지만 나오는게 현실이라서 ㅡ.ㅡ

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