2021 법무사 민법 문제 정답 - 2021.6.19.

 

민법정답(2021-06-24 / 503.7KB / 1,204회)

 

 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【민 법 40문】 【문 1】계약교섭의 부당파기에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따르고 전원합의체 판결의 경우 다 수의견에 의함. 이하 같음) ① 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거 부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법 행위를 구성한다. ② 계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는 경우 그러한 불법행위로 인한 손해는 일방이 신의에 반하여 상 당한 이유 없이 계약교섭을 파기함으로써 계약체결을 신 뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해로서 계약 이 유효하게 체결된다고 믿었던 것에 의하여 입었던 손해 즉 신뢰손해에 한정된다. ③ 아직 계약체결에 관한 확고한 신뢰가 부여되기 이전 상태 에서 계약교섭의 당사자가 계약체결이 좌절되더라도 어쩔 수 없다고 생각하고 지출한 비용, 예컨대 경쟁입찰에 참가 하기 위하여 지출한 제안서, 견적서 작성비용 등도 원칙적 으로 민법상 손해배상의 범위에 포함된다. ④ 침해행위와 피해법익의 유형에 따라서 계약교섭의 파기로 인한 불법행위가 인격적 법익을 침해함으로써 상대방에게 정신적 고통을 초래하였다고 인정되는 경우라면 그러한 정신적 고통에 대한 손해에 대하여는 별도로 배상을 구할 수 있다. ⑤ 계약교섭 단계에서 당사자 중 일방이 이행에 착수하는 것 은 이례적이라고 할 것이므로 설령 이행에 착수하였다고 하더라도 이는 자기의 위험 판단과 책임에 의한 것이라고 평가할 수 있지만 만일 이행의 착수가 상대방의 적극적인 요구에 따른 것이고, 그 이행에 들인 비용의 지급에 관하 여 이미 계약교섭이 진행되고 있었다는 등의 특별한 사정 이 있는 경우에는 당사자 중 일방이 계약의 성립을 기대 하고 이행을 위하여 지출한 비용 상당의 손해가 상당인과 관계 있는 손해에 해당한다. 【문 2】다음 설명 중 가장 옳은 것은? ① 채권은 양도할 수 있는 것이 원칙이나, 채권의 성질이 양 도를 허용하지 않는 경우 및 당사자가 양도 반대의 의사 표시를 한 경우에는 양도할 수 없다. ② 당사자가 양도 반대의 의사표시를 한 경우에, 선의 및 중 과실이 아닌 제3자에게는 대항하지 못한다. ③ 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하여야 하고, 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 선의의 제3자에 게 대항하지 못한다. ④ 채무자가 이의를 보류하고 승낙을 한 때에도 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다. ⑤ 채무자가 채무를 소멸하게 하기 위하여 양도인에게 급여한 것이 있으면 이를 회수할 수 있으나, 양도인에 대하여 부담 한 채무가 있으면 그 성립되지 아니함을 주장할 수 없다. 【문 3】예금계약에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관 에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라 돈을 받아 확인하면 그로써 성립하며, 금융기관의 직원이 그 돈을 금 융기관에 입금하지 아니하고 이를 횡령하였다고 하더라도 예금계약의 성립 여부에 아무런 영향이 없다. ② ‘계좌이체가 되는 경우에는 예금원장에 입금의 기록이 된 때에 예금이 된다’고 예금거래기본약관에 정하여져 있더라 도 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률 관계가 존재하지 아니함에도 착오로 수취인의 예금계좌에 이체를 하였다면 수취인이 수취은행에 대하여 이체된 금 액 상당의 예금채권을 취득하는 것은 아니다. ③ 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체의 원인인 법률관계 가 존재하지 아니함에도 착오로 수취인의 예금계좌에 이 체를 한 위와 같은 경우에는 수취인이 법률상 원인없이 예금채권을 취득하는 이익을 얻은 것이므로 송금의뢰인은 수취인에 대하여 부당이득반환청구권을 가지게 된다. ④ 甲이 배우자인 乙을 대리하여 금융기관과 乙의 실명확인 절차를 거쳐 乙 명의의 예금계약을 체결한 경우에 명의자 인 乙이 아닌 실제로 자금을 출연한 甲을 예금계약의 당 사자라고 보기 위해서는, 甲과 금융기관과의 사이에 예금 명의자인 乙의 예금반환청구권을 배제하고 출연자인 甲과 예금계약을 체결하여 甲에게 예금반환청구권을 귀속시키 겠다는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우여 야 한다. ⑤ 은행에 공동명의로 예금을 하고 은행에 대하여 그 권리를 함께 행사하기로 한 경우에 만일 동업자금을 공동명의로 예금한 경우라면 채권의 준합유관계에 있지만, 공동명의 예금채권자들 각자가 분담하여 출연한 돈을 동업 이외의 특정 목적을 위하여 공동명의로 예치해 둠으로써 그 목적 이 달성되기 전에는 공동명의 예금채권자가 단독으로 예 금을 인출할 수 없도록 방지․감시하고자 하는 등의 목적 으로 공동명의로 예금을 개설한 경우라면 하나의 예금채 권이 분량적으로 분할되어 각 공동명의 예금채권자들에게 귀속된다. 【문 4】금전채무의 이행지체에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? ① 이행기를 정하지 않은 채권의 양수인이 2021. 1. 3. 채무자 에게 이행을 청구한 후에 2021. 1. 13. 채권양도사실의 통 지가 채무자에게 도달하였다면 채무자는 2021. 1. 14.부터 이행지체의 책임을 진다. ② 불법행위로 인한 손해배상채무는 기한의 정함이 없는 채 무이므로 가해자는 피해자의 이행청구를 받은 때로부터 이행지체의 책임을 진다. ③ 甲이 乙에게 변제기를 정하지 않고 1억원을 대여한 후 2021. 5. 15. 대여금의 반환을 청구하였다면 乙은 2021. 5. 16.부터 이행지체의 책임을 진다. ④ 부당이득반환채무의 경우 부당이득한 날부터 지체책임을 부담한다. ⑤ 甲이 乙에게 공사대금채무의 지급을 확보하기 위한 수단 으로 약속어음을 발행한 경우 공사대금채무의 변제기가 도래하더라도 乙이 위 약속어음을 반환하지 않는 이상 지 체책임을 부담하지 않는다. 제1교시 ①책형 전체 27-12 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문 5】채무인수에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 면책적 채무인수는 채무자와 인수인 사이의 계약으로도 할 수 있으며, 이 경우 채권자의 승낙이 있어야 그 효력이 발생한다. ② 면책적 채무인수에서 채권자가 승낙을 거절하면 그 이후 에는 채권자가 다시 승낙하여도 채무인수로서의 효력이 생기지 않는다. ③ 채무자와 인수인 사이의 면책적 채무인수약정에 대해 채 권자의 승낙이 있는 경우 채무자가 자신의 채무를 담보하 기 위해 설정하였던 저당권은 원칙적으로 소멸한다. ④ 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 임대차보증금 반환 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하 기로 약정한 경우 이에 대해 채권자인 임차인의 승낙이 있다면 면책적 채무인수로 볼 수 있다. ⑤ 중첩적 채무인수에서 인수인이 채무자의 부탁 없이 채권 자와의 계약으로 채무를 인수하는 것은 매우 드문 일이므 로 채무자와 인수인은 원칙적으로 주관적 공동관계가 있 는 연대채무관계에 있고, 인수인이 채무자의 부탁을 받지 아니하여 주관적 공동관계가 없는 경우에는 부진정연대관 계에 있는 것으로 보아야 한다. 【문 6】법인에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적 범위 내 에서 권리와 의무의 주체가 되는데, ‘목적 범위 내’의 행위 라 함은 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니 라, 그 목적을 수행하기 위한 직접 또는 간접으로 필요한 행위를 모두 포함한다. 목적 수행에 필요한지 여부도 행위 의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단해야 하므로, 행위 자의 주관적․구체적 의사에 따라 판단하면 아니 되고, 문 제된 행위가 정관상 목적에 현실적으로 필요한 것인지 여 부에 따라 판단하여야 한다. ② 법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있는데, 법인의 목적 범위 외 의 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 사항 의 의결에 찬성하거나 그 의결을 집행한 사원, 이사 및 기 타 대표자가 연대하여 배상하여야 한다. ③ 민법 제35조 제1항에 의한 법인의 불법행위가 성립하는 경우, 사용자책임을 규정한 민법 제756조 제1항이 적용되 지 않는다. ④ 민법 제35조 제1항의 ‘대표자’에는 그 명칭이나 직위 여하를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 운영하면서 사실상 법인 을 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람을 포함한다. ⑤ 법인의 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아 니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하 여 알지 못한 경우에는 법인에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사 정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위 라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여 하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없 다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다. 【문 7】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 민법 제361조는 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타 인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.”라고 정하고 있을 뿐 피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하 거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않 다. 채권담보라고 하는 저당권 제도의 목적에 비추어 특별 한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 저당권의 처분 도 당연히 포함된다고 볼 것이지만, 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 저당권도 함께 처분된다고는 할 수 없다. ② 민법 제352조가 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다고 규정한 것은 질권자가 질권의 목적 인 채권의 교환가치에 대하여 가지는 배타적 지배권능을 보호하기 위한 것이므로, 질권설정자와 제3채무자가 질권 의 목적된 권리를 소멸하게 하는 행위를 하였다고 하더라 도 이는 질권자에 대한 관계에 있어 무효일 뿐이어서 특 별한 사정이 없는 한 질권자 아닌 제3자가 그 무효의 주 장을 할 수는 없다. ③ 금전채권의 질권자가 민법 제353조 제1항, 제2항에 의하여 자기채권의 범위 내에서 직접청구권을 행사하는 경우 질 권자는 질권설정자의 대리인과 같은 지위에서 입질채권을 추심하여 자기채권의 변제에 충당하고 그 한도에서 질권 설정자에 의한 변제가 있었던 것으로 보므로, 위 범위 내 에서는 제3채무자의 질권자에 대한 금전지급으로써 제3채 무자의 질권설정자에 대한 급부가 이루어질 뿐만 아니라 질권설정자의 질권자에 대한 급부도 이루어진다. ④ 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권설정자와 상계합의를 함으로써 질권의 목적인 채무를 소멸하게 한 경우에는 질권 자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하 여 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다고 보아야 한다. ⑤ 질권자가 피담보채권을 초과하여 질권의 목적이 된 금전 채권을 추심하였다고 하더라도 그 중 피담보채권을 초과 하는 부분이 법률상 원인이 없는 것으로서 질권설정자에 대한 관계에서 부당이득이 된다고 할 수 없다. 【문 8】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 채권양도의 통지와 같은 준법률행위의 도달은 의사표시와 마찬가지로 사회관념상 채무자가 통지의 내용을 알 수 있 는 객관적 상태에 놓여졌을 때를 지칭하고, 그 통지를 채 무자가 현실적으로 수령하였거나 그 통지의 내용을 알았 을 것까지는 필요하지 않다. ② 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 본인에 대하여 효력이 생기지 않고, 원칙적으 로 대리인 자기를 위한 것으로 보지도 않는다. ③ 의사표시의 상대방이 의사표시를 받은 때에 제한능력자인 경우에는 의사표시자는 그 의사표시로써 대항할 수 없다. 다만, 그 상대방의 법정대리인이 의사표시가 도달한 사실 을 안 후에는 그러하지 아니하다. ④ 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력 자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다. ⑤ 표의자가 과실없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소 재를 알지 못하는 경우에는 의사표시는 민사소송법 공시 송달의 규정에 의하여 송달할 수 있다. 제1교시 ①책형 전체 27-13 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문 9】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 등기는 물권의 효력발생 요건이고 존속요건은 아니므로 물권에 관한 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권 의 효력에 아무런 변동이 없다. ② 근저당권 설정 후 부동산 소유권이 제3자에게 이전된 경 우 근저당권을 설정한 종전의 소유자는 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다. ③ 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있고 후일 본등기가 마쳐지면 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분 이 본등기보다 후순위로 되어 실효될 뿐이고 본등기에 의 한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다. ④ 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것 이 아니면 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률 행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다. ⑤ 매수인 甲이 매도인 乙에 대한 소유권이전등기청구권을 丙에게 양도한 경우 甲이 乙에게 이러한 사실을 통지하였 다면 丙은 乙에 대하여 대항력을 취득한다. 【문10】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일 체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권 원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다. ② 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토 지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되 었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조 성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다. ③ 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므 로 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다. ④ 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임 의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물 을 제외할 수 있고 종물만을 별도로 처분할 수도 있다. ⑤ 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일 체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권 원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부 동산의 소유자에게 귀속되어 부동산의 소유자는 방해배제 청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 없고, 부합물 이 위와 같은 요건을 충족하지 못해 그 물건의 소유권이 부동산의 소유자에게 귀속되었다고 볼 수 없는 경우에도 부동산의 소유자는 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철 거를 청구할 수 없다. 【문11】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 태아는 상속순위에 관하여 이미 출생한 것으로 보므로 대 습상속 및 유류분권이 인정된다. ② 상속포기의 효력은 피상속인의 사망으로 개시된 상속에 미칠 뿐만 아니라, 그 후 피상속인을 피대습자로 하여 개 시된 대습상속에까지 미친다. ③ 공동상속인 중에 상당한 기간 동거․간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또 는 증가에 특별히 기여한 사람이 있을지라도 공동상속인의 협의 또는 가정법원의 심판으로 기여분이 결정되지 않은 이 상 유류분반환청구소송에서 기여분을 주장할 수 없다. ④ 공동상속인의 협의 또는 가정법원의 심판으로 기여분이 결정되었다고 하더라도 유류분을 산정함에 있어 기여분을 공제할 수 없고, 기여분으로 유류분에 부족이 생겼다고 하 여 기여분에 대하여 반환을 청구할 수도 없다. ⑤ 유류분반환청구권은 그 행사 여부가 유류분권리자의 인격 적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡 겨진 권리로서 행사상의 일신전속성을 가진다고 보아야 하므로, 유류분권리자에게 그 권리행사의 확정적 의사가 있다고 인정되는 경우가 아니라면 채권자대위권의 목적이 될 수 없다. 【문12】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기 한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로 부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합 의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 가사 위 전세권 설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형 성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로 운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그 와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. ② 대출절차상의 편의를 위하여 명의만을 대여한 것으로 인 정되어 채무자로 볼 수 없는 경우라 하더라도, 실질적 주 채무자에 대한 보증의 의사가 있는 것으로 볼 수 있다. ③ 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생 긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기 초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 민법 제 108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하고, 또한 민법 제108조 제2항의 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다. ④ 불법원인급여를 규정한 민법 제746조 소정의 "불법의 원인 "이라 함은 재산을 급여한 원인이 선량한 풍속 기타 사회 질서에 위반하는 경우를 가리키는 것으로서, 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자명의를 신탁하는 것이 위 와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다. ⑤ 민법 제108조 제1항에서 상대방과 통정한 허위의 의사표 시를 무효로 규정하고, 제2항에서 그 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 여 기에서 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것 이므로, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장․입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다. 제1교시 ①책형 전체 27-14 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문13】상속재산의 분할에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? ① 피상속인으로부터 상속받은 금전채무에 관하여 상속인 중 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 상 속재산에 대한 분할협의가 이루어진 경우 이는 상속이 개 시된 때에 소급하여 그 효력이 있다. ② 상속재산의 분할협의는 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산의 귀속을 확정시키는 것이므로, 그 협의를 통 하여 공동상속인 중 무자력인 자가 자신의 상속에 관한 권리를 포기하는 내용으로 분할협의를 하였다고 하더라도 이러한 분할협의가 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 는 없다. ③ 상속재산의 분할에 관하여 공동상속인 사이에 협의가 성 립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에는 상속재산에 속하는 개별 재산에 관하여 가정법원에 민법 제268조의 규정에 의한 공유물분할청구의 소를 제기할 수 있다. ④ 상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일 종의 계약으로서, 공동상속인들은 이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해제 한 다음 다시 새로운 분할협의를 할 수 있고, 이는 이미 상속등기를 마친 경우에도 마찬가지이다. ⑤ 공동상속인 중 1인이 신청한 한정승인에 따른 청산절차가 종료되지 않은 경우 다른 상속인들은 상속재산분할청구를 할 수 없다. 【문14】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 미성년자가 토지매매행위를 부인하고 있는 이상, 미성년자 가 그 법정대리인의 동의를 얻었다는 점에 관한 입증책임 은 미성년자에게 없고 이를 주장하는 상대방에게 있다. ② 책임능력 있는 미성년자의 불법행위로 인하여 손해가 발 생한 경우에 그 발생된 손해가 당해 미성년자의 감독의무 자의 의무위반과 상당인과관계가 있을 경우에는 감독의무 자는 일반불법행위자로서 손해배상의무가 있다. ③ 미성년자의 법률행위에 법정대리인의 동의를 요하도록 하 는 것은 강행규정인데, 위 규정에 반하여 이루어진 신용구 매계약을 미성년자 스스로 취소하는 것을 신의칙 위반을 이유로 배척한다면, 이는 오히려 위 규정에 의해 배제하려 는 결과를 실현시키는 셈이 되어 미성년자 제도의 입법 취지를 몰각시킬 우려가 있으므로, 법정대리인의 동의 없 이 신용구매계약을 체결한 미성년자가 사후에 법정대리인 의 동의 없음을 사유로 들어 이를 취소하는 것이 신의칙 에 위배된 것이라고 할 수 없다. ④ 미성년자의 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채 무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정 하는 행위는, 채무자를 위한 것으로서 미성년자에게는 불 이익만을 주는 것이어서 민법 제921조 제1항에 규정된 "법 정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위"에 해당한다. ⑤ 미성년자가 법률행위를 함에 있어서 요구되는 법정대리인 의 동의는 언제나 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적 으로도 가능한 것이며, 미성년자의 행위가 위와 같이 법정 대리인의 묵시적 동의가 인정되거나 처분허락이 있는 재 산의 처분 등에 해당하는 경우라면, 미성년자로서는 더 이 상 행위무능력을 이유로 그 법률행위를 취소할 수 없다. 【문15】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 수임인은 위임인의 승낙이나 부득이한 사유없이 제3자로 하 여금 자기에 갈음하여 위임사무를 처리하게 하지 못한다. ② 위임계약의 각 당사자는 민법 제689조 제1항에 의하여 특 별한 이유 없이도 언제든지 위임계약을 해지할 수 있다. ③ 위임계약의 일방 당사자가 타방 당사자의 채무불이행을 이유로 위임계약을 해지한다는 의사표시를 하였으나 실제 로는 채무불이행을 이유로 한 계약 해지의 요건을 갖추지 못한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 위 의사표시에는 민법 제689조 제1항에 기한 임의해지로서의 효력도 인정 되지 아니한다. ④ 수임인이 위임받은 사무를 처리하던 중 사무처리를 완료하 지 못한 상태에서 위임계약을 해지함으로써 위임인이 그 사무처리의 완료에 따른 성과를 이전받거나 이익을 얻지 못하게 되었다 하더라도, 별도로 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 위임계약에서는 시기 여하를 불문하고 사 무처리 완료 이전에 계약이 해지되면 당연히 위임인이 그 사무처리의 완료에 따른 성과를 이전받거나 이익을 얻지 못하는 것으로 계약 당시에 예정되어 있으므로, 수임인이 사무처리를 완료하기 전에 위임계약을 해지한 것만으로 위 임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없다. ⑤ 민법상의 위임계약은 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약 의 본질상 각 당사자는 언제든지 해지할 수 있고 그로 말 미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이며, 다만 상대방이 불리 한 시기에 해지한 때에는 해지가 부득이한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하여야 하나, 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로부터 생기는 손해가 아니라 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에 한한다. 【문16】보증에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? ① 보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서 면으로 표시되어야 효력이 발생하므로 작성된 서면에 최소 한 ‘보증인’ 또는 ‘보증한다’라는 문언의 기재가 있어야 한다. ② 보증서의 보증금액은 보증인이 보증책임을 지게 될 주채 무에 관한 한도액을 정한 것으로서 그 한도액에는 주채무 의 원금 및 이에 대한 이자, 지연손해금과 보증채무 자체 의 이행지체로 인한 지연손해금이 모두 포함되므로 그 합 계액이 보증의 한도액을 초과해서는 안된다. ③ 채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 상사채무인 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장되었 다면 채권자와 연대보증인 사이에 있어서 연대보증채무의 소멸시효기간도 10년으로 연장된다. ④ 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증 인은 주채무자의 변제자력이 있다는 점 및 그 집행이 용 이하다는 점을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있고, 단순히 주 채무자에게 먼저 청구할 것을 항변할 수는 없다. ⑤ 보증채무의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 없으면 주 채무에 관하여 약정된 연체이율이 적용된다. 제1교시 ①책형 전체 27-15 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문17】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 협의상 이혼을 하려는 자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고, 가정법원은 필요한 경우 당사자 에게 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상 담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있다. ② 가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자는 위 ①항 의 안내를 받은 날부터 다음 각 호의 기간이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있다. 1. 양육하여야 할 자(포태 중인 자를 포함한다)가 있는 경 우에는 3개월 2. 제1호에 해당하지 아니하는 경우에는 1개월 ③ 가정법원은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없 는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있는 경우에 위 ②항의 기간을 단축할 수 있으나, 면제할 수는 없다. ④ 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정하 여야 하는데, 양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권 의 행사 여부 및 그 방법에 관한 사항을 포함하여야 한다. ⑤ 가정법원은 당사자가 협의한 양육비부담에 관한 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하여야 한다. 이 경우 양 육비부담조서의 효력에 대하여는 가사소송법 제41조를 준 용한다. 【문18】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 법률행위의 해석에 있어 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언 의 형식과 내용, 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사 자가 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평 의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. ② 조건은 법률행위 효력의 발생 또는 소멸을 장래 불확실한 사실의 발생 여부에 따라 좌우되게 하는 법률행위의 부관 이고, 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체이다. ③ 조건을 붙이고자 하는 의사는 법률행위의 내용으로 외부 에 표시될 필요가 없고, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있 는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다. ④ 조건을 붙이고자 하는 의사가 외부에 표시되었다고 인정 하려면, 그 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 그 법률행위 에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 그 법률행위 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 따라 좌우되게 하려는 의사 가 인정되어야 한다. ⑤ 법률행위에 붙은 부관이 조건인지 기한인지가 명확하지 않은 경우 법률행위의 해석을 통해서 이를 결정해야 한다. 부관에 표시된 사실이 발생하지 않으면 채무를 이행하지 않아도 된다고 보는 것이 합리적인 경우에는 조건으로 보 아야 한다. 그러나 부관에 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 않는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 합리적인 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으 로 정한 것으로 보아야 한다. 【문19】X토지에 대하여 甲은 4/6 지분을, 乙, 丙은 1/6 지분씩을 각 공유하고 있는데, 乙이 다른 공유자들과 협의 없이 X토지 의 일부에 소나무를 식재하고 이를 독점적으로 점유하고 있다. 이에 대한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? ㄱ. 丙은 공유물의 보존행위로서 乙을 상대로 乙이 점유 하는 부분에 대한 인도를 청구할 수 있다. ㄴ. 丙은 자신의 공유지분권에 기하여 乙을 상대로 공유 물에 대한 방해상태를 제거하거나 방해하는 행위의 금지를 청구할 수 있다. ㄷ. 만일 乙이 아닌 甲이 소나무를 식재하고 독점적으로 점유하는 경우라면 다른 공유자들은 보존행위로서 甲 을 상대로 공유물의 인도를 청구할 수 있다. ㄹ. 만일 乙이 아닌 甲이 소나무를 식재하고 독점적으로 점유하는 경우라면 다른 공유자들은 甲에 대하여 방 해상태를 제거하거나 방해하는 행위의 금지를 청구할 수 있다. ① ㄴ ② ㄱ, ㄴ ③ ㄴ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 【문20】민법 제999조의 상속회복청구권에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하며 참칭상속인 또는 자기들 만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 것 이라면 그 청구원인 여하에 불구하고 민법 제999조 소정 의 상속회복청구의 소에 해당하여 10년의 제척기간의 적 용을 받는다. ② 동일한 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐져, 선행 보존등기로부터 소유권이 전등기를 한 소유자의 상속인이 후행 보존등기나 그에 기 하여 순차로 이루어진 소유권이전등기 등 후속등기가 모 두 무효라는 이유로 등기의 말소를 구하는 경우 이는 무 효인 후행 보존등기로부터 이루어진 소유권이전등기가 참 칭상속인에 의한 것이어서 무효이고 따라서 후속등기도 무효임을 이유로 하는 것이 아니라 후행 보존등기 자체가 무효임을 이유로 하는 것이므로 상속회복청구의 소에 해 당하지 않는다. ③ 甲의 사망 후 乙이 단독상속인이 되었으나 참칭상속인 丙 이 乙의 상속권을 침해한 경우, 상속회복청구권의 행사기 간이 경과한 때에는 그 행사기간이 만료한 때로 소급하여 乙은 상속인으로서의 지위를 상실하게 되는 반면, 丙은 상 속인으로서 지위를 취득하게 된다. ④ 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침 해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸하는데, 피상 속인의 사망 후 인지되어 공동상속인이 된 혼외자가 ‘상속 권의 침해를 안 날’이라 함은 그 인지판결이 확정된 날을 말한다. ⑤ 제3자가 특정한 공동상속인의 의사와 아무런 상관 없이 서류를 위조하여 그 특정 상속인의 명의로 상속등기를 마 쳤다고 하더라도 그 등기명의인이 참칭상속인이 되는 것 은 아니다. 제1교시 ①책형 전체 27-16 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문21】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채 권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설 정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우 선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근 저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제 368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누 적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중 첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개 의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최 고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받 은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다. ② 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당 해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제 함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 하고, 부동산의 소유자가 새 로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자 와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하 는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기 를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하 고 실제로 그 부기등기를 경료하였다고 하더라도, 새로운 제3의 채권자는 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용 의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 없다. ③ 근저당권자는 근저당권의 목적이 된 토지의 공용징수 등 으로 토지의 소유자가 받을 금전이나 그 밖의 물건에 대 하여 물상대위권을 행사할 수 있으나, 다만 그 지급이나 인도 전에 압류하여야 하고(민법 제370조, 제342조), 근저 당권자가 금전이나 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 토지의 소유자가 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우 근저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없다. ④ 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당 권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목 적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권 설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므 로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있 다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경 매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니 라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받 은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권 설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다. ⑤ 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물 의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당 목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실․훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산 의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변 제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자 는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다. 【문22】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물 을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 소유자가 채권적으로 상대방에 대하여 사용․수익의 권능 을 포기하거나 사용․수익권 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용․수익 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법 정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다. ② 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자 가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따 른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위 치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여 러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보 장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적․배타적인 사용․수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우에, 타인[사인(私人)뿐만 아니라 국 가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다]이 그 토지를 점 유․사용하고 있다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자 에게 어떠한 손해가 생긴다고 볼 수 없어 손해배상청구를 할 수는 없으나, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이 득반환을 청구할 수 있다. ③ 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유 로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대하여 점유침 탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수 를 배척할 수 없다(민법 제208조). 그러므로 점유권에 기 한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본 권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예 비적 반소를 모두 인용해야 하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다. ④ 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습 상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범 으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사 등에 관한 법률(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다. ⑤ 미등기 무허가건물의 양수인이라도 소유권이전등기를 마 치지 않는 한 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으므로, 미등기 무허가건물의 양수인은 소유권에 기한 방해제거청구를 할 수 없다. 제1교시 ①책형 전체 27-17 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문23】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 채권자가 사해행위의 취소로서 수익자를 상대로 채무자와 의 법률행위의 취소를 구함과 아울러 전득자를 상대로도 전득행위의 취소를 구함에 있어서, 전득자의 악의는 전득 행위 당시 채무자와 수익자 사이의 법률행위가 채권자를 해한다는 사실, 즉 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다 는 것에 대한 인식을 의미한다. 한편 사해행위취소소송에 서 채무자의 악의의 점에 대하여는 취소를 주장하는 채권 자에게 증명책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라 는 점에 관하여는 증명책임이 채권자에게 있는 것이 아니 고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 증명할 책임이 있으며, 채무자의 재산처분행위가 사해행위에 해당 할 경우에 사해행위 또는 전득행위 당시 수익자 또는 전 득자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득 할 만한 증거자료 등에 의하여야 하고, 채무자나 수익자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 사해행위 또는 전득행위 당시 수익자 또는 전득 자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 아니 된다. ② 상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이 에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일 부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것에 불과 하므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 없다. 따라서 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비 하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 타인에게 무상으로 이전하 여 주는 행위가 채권자에 대하여 사해행위가 되는 것과 달리, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분 할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기하였 다고 하더라도 채권자에 대한 사해행위에 해당한다고 할 수는 없다. ③ 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액 의 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 하고, 이 경우 사해행위가 있은 후 그 부동산에 관한 권리를 취득 한 전득자에 대하여는 사실심 변론종결시의 부동산 가액 에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액과 사 실심 변론종결시를 기준으로 한 취소채권자의 채권액 중 적은 금액의 한도 내에서 그가 취득한 이익에 대해서만 가액배상을 명할 수 있다. ④ 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 사해행위를 취소하 고 원상회복을 명하여야 한다. 수익자는 채무자로부터 받 은 재산을 반환하는 것이 원칙이지만, 그 반환이 불가능하 거나 곤란한 사정이 있는 때에는 그 가액을 반환하여야 한다. 사해행위를 취소하여 부동산 자체의 회복을 명하게 되면 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 않던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되는 경우에는 그 부동산의 가액에서 공동담보로 되어 있 지 않던 부분의 가액을 뺀 나머지 금액 한도에서 가액반 환을 명할 수 있다. ⑤ 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년 내에 제기하여야 한다(민법 제406조 제2항). 여기에서 취소 원인을 안다는 것은 단순히 채무자의 법률행위가 있었다 는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권 자를 불리하게 하는 행위라는 것, 즉 그 행위에 의하여 채 권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족 시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 한다. 【문24】다음 설명 중 가장 옳은 것은? ① 성년후견제도의 도입 취지 및 목적, 성년후견인의 임무와 범위, 가정법원의 감독권한 등을 종합하면 성년후견인의 변경사유인 ‘피성년후견인의 복리를 위하여 후견인을 변경 할 필요가 있다고 인정되는 경우’는 가정법원이 성년후견 인의 임무수행을 전체적으로 살펴보았을 때 선량한 관리 자로서의 주의의무를 게을리하여 후견인으로서 그 임무를 수행하는 데 적당하지 않은 사유가 있는 경우로서 그 부 적당한 점으로 피후견인의 복리에 영향이 있는 경우라고 봄이 상당하다. 또한 성년후견인의 임무에는 피성년후견인 의 재산관리 임무뿐 아니라 신상보호 임무가 포함되어 있 고, 신상보호 임무 역시 재산관리 임무 못지않게 피성년후 견인의 복리를 위하여 중요한 의미를 가지기 때문에, 특별 한 사정이 없는 한 성년후견인 변경사유를 판단함에 있어 서는 재산관리와 신상보호의 양 업무의 측면을 모두 고려 하여야 한다. ② 민법 제959조의20 제1항은 “후견계약이 등기되어 있는 경우 에는 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에 만 임의후견인 또는 임의후견감독인의 청구에 의하여 성년 후견, 한정후견 또는 특정후견의 심판을 할 수 있다. 이 경 우 후견계약은 본인이 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판 을 받은 때 종료된다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “본 인이 피성년후견인, 피한정후견인 또는 피특정후견인인 경 우에 가정법원은 임의후견감독인을 선임함에 있어서 종전의 성년후견, 한정후견 또는 특정후견의 종료 심판을 하여야 한다. 다만 성년후견 또는 한정후견 조치의 계속이 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정하면 가정법원은 임 의후견감독인을 선임하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 민 법 제959조의20 제1항은 본인에 대해 한정후견개시심판 청 구가 제기된 후 심판이 확정되기 전에 후견계약이 등기된 경우에는 적용되지 않는다고 보아야 한다. ③ 민법 제865조 제1항은 “제845조, 제846조, 제848조, 제850 조, 제851조, 제862조, 제863조의 규정에 의하여 소를 제기 할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계 존부확인의 소를 제기할 수 있다.”라고 정하고 있으나, 친 생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 자는 민법 제 865조 제1항에서 정한 제소권자로 한정된다고 볼 수 없다 고 봄이 타당하다. ④ 친족의 범위에 관하여 규정한 민법 제777조에서 정한 친 족에 해당하기만 하면 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다. ⑤ 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협 의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사 주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않 은 한 망인의 장남이 제사주재자가 되고, 망인의 장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자가 있다고 하더라도 망인의 차남이 제사주재자가 된다. 제1교시 ①책형 전체 27-18 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문25】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채 무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이 행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채 권․채무를 간이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려 는 데 있다. 따라서 수동채권으로 될 수 있는 채권은 상대 방이 상계자에 대하여 가지는 채권에 한정되지 않고, 상대 방이 제3자에 대하여 가지는 채권과도 상계할 수 있다고 보아야 한다. ② 타인의 채무를 담보하기 위하여 그 소유의 부동산에 저당 권을 설정한 물상보증인이 타인의 채무를 변제하거나 저 당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 채무자 에 대하여 구상권을 취득한다(민법 제370조, 제341조). 그 런데 구상권 취득의 요건인 ‘채무의 변제’라 함은 채무의 내용인 급부가 실현되고 이로써 채권이 그 목적을 달성하 여 소멸하는 것을 의미하므로, 기존 채무가 동일성을 유지 하면서 인수 당시의 상태로 종래의 채무자로부터 인수인 에게 이전할 뿐 기존 채무를 소멸시키는 효력이 없는 면 책적 채무인수는 설령 이로 인하여 기존 채무자가 채무를 면한다고 하더라도 이를 가리켜 채무가 변제된 경우에 해 당한다고 할 수 없다. 따라서 채무인수의 대가로 기존 채 무자가 물상보증인에게 어떤 급부를 하기로 약정하였다는 등의 사정이 없는 한 물상보증인이 기존 채무자의 채무를 면책적으로 인수하였다는 것만으로 물상보증인이 기존 채 무자에 대하여 구상권 등의 권리를 가진다고 할 수 없다. ③ 일반적으로 당사자 사이에 상계적상이 있는 채권이 병존 하고 있는 경우에는 이를 상계할 수 있는 것이 원칙이고, 이러한 상계의 대상이 되는 채권은 상대방과 사이에서 직 접 발생한 채권에 한하는 것이 아니라 제3자로부터 양수 등을 원인으로 하여 취득한 채권도 포함한다. 또한 당사자 가 상계의 대상이 되는 채권이나 채무를 취득하게 된 목 적과 경위, 상계권을 행사함에 이른 구체적․개별적 사정 에 비추어，그것이 상계 제도의 목적이나 기능을 일탈하 고, 법적으로 보호받을 만한 가치가 없는 경우에는，그 상 계권의 행사는 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남 용하는 것으로서 허용되지 않는다고 함이 상당하고, 상계 권 행사를 제한하는 위와 같은 근거에 비추어 볼 때 일반 적인 권리 남용의 경우에 요구되는 주관적 요건을 필요로 하는 것은 아니다. ④ 민법 제496조는 “채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때 에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.”라 고 정하고 있다. 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제 를 받게 하려는 데 이 규정의 취지가 있다. 이 규정은 고 의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계에 관한 것이고 고의의 채무불이행으로 인한 손해배 상채권에는 적용되지 않는다. 다만 고의에 의한 행위가 불 법행위를 구성함과 동시에 채무불이행을 구성하여 불법행 위로 인한 손해배상채권과 채무불이행으로 인한 손해배상 채권이 경합하는 경우에는 이 규정을 유추적용할 필요가 있다. ⑤ 당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도, 별 도의 의사표시 없이도 상계된 것으로 한다는 특약이 없는 한, 그 자체만으로 상계로 인한 채무 소멸의 효력이 생기 는 것은 아니고 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생긴다. 【문26】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 등기된 임차권에는 용익권적 권능 외에 임차보증금반환채 권에 대한 담보권적 권능이 있고, 임대차기간이 종료되면 용익권적 권능은 임차권등기의 말소등기 없이도 곧바로 소멸하나 담보권적 권능은 곧바로 소멸하지 않는다고 할 것이어서, 임차권자는 임대차기간이 종료한 후에도 임차보 증금을 반환받기까지는 임대인이나 그 승계인에 대하여 임차권등기의 말소를 거부할 수 있다고 할 것이고, 따라서 임차권등기가 원인 없이 말소된 때에는 그 방해를 배제하 기 위한 청구를 할 수 있다. ② 임대차계약에 있어서 목적물을 사용․수익하게 할 임대인 의 의무와 임차인의 차임지급의무는 상호 대응관계에 있 으므로 임대인이 목적물을 사용․수익하게 할 의무를 불 이행하여 임차인이 목적물을 전혀 사용할 수 없을 경우에 는 임차인은 차임 전부의 지급을 거절할 수 있으나, 목적 물의 사용․수익이 부분적으로 지장이 있는 상태인 경우 에는 그 지장의 한도 내에서 차임의 지급을 거절할 수 있 을 뿐 그 전부의 지급을 거절할 수는 없다. ③ 임대차계약이 중도에 해지되어 종료하면 임차인은 목적물 을 원상으로 회복하여 반환하여야 하는 것이나, 임대인의 귀책사유로 임대차계약이 해지되었다면 임차인은 원상회 복의무를 부담하지 않는다. ④ 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 임차목적물 반환의무와 임대인의 연체차임 등을 공제한 나머지 임대 차보증금의 반환의무는 동시이행관계에 있으므로, 임대인 이 나머지 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법한 이행제공을 하여 임차인의 동시이행항변권을 상실시키지 아니한 이상, 임차인이 임차목적물반환의무를 이행하지 아 니하고 임차목적물을 계속 점유하고 있다고 하더라도, 임 차인은 임대인에 대하여 임차목적물반환의무의 이행지체 로 인한 손해배상책임을 지지 아니한다. ⑤ 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용․수익 하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지 급할 것을 약정함으로써 성립하는 것으로서 임대인이 그 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 있을 것 을 성립요건으로 하고 있지 아니하므로, 임대차계약이 성 립된 후 그 존속기간 중에 임대인이 임대차 목적물에 대 한 소유권을 상실한 사실 그 자체만으로 바로 임대차에 직접적인 영향을 미친다고 볼 수는 없지만, 임대인이 임대 차 목적물의 소유권을 제3자에게 양도하고 그 소유권을 취득한 제3자가 임차인에게 그 임대차 목적물의 인도를 요구하여 이를 인도하였다면 임대인이 임차인에게 임대차 목적물을 사용․수익케 할 의무는 이행불능이 되었다고 할 것이고, 이러한 이행불능이 일시적이라고 볼 만한 특별 한 사정이 없다면 임대차는 당사자의 해지 의사표시를 기 다릴 필요 없이 당연히 종료되었다고 볼 것이지, 임대인의 채무가 손해배상 채무로 변환된 상태로 채권․채무관계가 존속한다고 볼 수 없다. 제1교시 ①책형 전체 27-19 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문27】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사 람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계 약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물 을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성 된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것 으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시 적으로 귀속된다. ② 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매에 의 하여 각기 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 대지 위에 건물 을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건 물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물 을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특 별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권 도 당연히 취득한다. 이러한 법리는 압류, 가압류나 체납처 분압류 등 처분제한의 등기가 된 건물에 관하여 그에 저 촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에 서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. ③ 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물을 철거한 다는 특약이 없는 한 건물소유자는 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 나아가 토지와 지상 건물 이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그 중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의 의 소유권이전등기가 말소되었다면, 이는 관습상 법정지상 권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지 상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’ 에 해당한다고 봄이 상당하다. ④ 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등 기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사 정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채 권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상 권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차 를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소 유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절 차 이행을 청구할 수 있다. 그리고 법정지상권을 가진 건 물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기 로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물 철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용 인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리 자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. ⑤ 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하 여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 【문28】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명 법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부 동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동 산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본 문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지 하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조). ② 부동산실명법에 의해 양자간 등기명의신탁의 경우 목적 부 동산에 관한 명의수탁자 명의의 소유권이전등기에도 불구 하고 그 소유권은 처음부터 이전되지 아니하는 것이어서 원래 그 부동산의 소유권을 취득하였던 명의신탁자가 그 소유권을 여전히 보유하는 것이 되는 이상, 침해부당이득 의 성립 여부와 관련하여 명의수탁자 명의로의 소유권이전 등기로 인하여 명의신탁자가 어떠한 ‘손해’를 입게 되거나 명의수탁자가 어떠한 이익을 얻게 된다고 할 수 없다. 결 국 양자간 등기명의신탁에 있어서 그 명의신탁자로서는 명 의수탁자를 상대로 소유권에 기하여 원인무효인 소유권이 전등기의 말소를 구하거나 진정한 등기명의의 회복을 원인 으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다. ③ 甲이 乙과 직접 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 대금을 모두 지급하였으나 丙에게 명의를 신탁하여 그 앞 으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 부동산에 관하여 乙 로부터 丙 앞으로 이루어진 소유권이전등기의 원인이 된 명의신탁약정은 명의신탁자인 甲이 매매계약의 당사자로 되었으나 등기명의만을 명의수탁자인 丙에게 신탁한 것으 로서 명의수탁자가 계약당사자가 된 경우가 아니어서 부 동산실명법 제4조 제2항 단서의 규정을 적용할 여지 없이 무효라고 봄이 상당하고, 甲으로서는 여전히 乙에 대하여 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있 다고 할 것이므로, 乙을 대위하여 丙에게 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다. ④ 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺 고 매매계약을 체결한 소유자도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 알면서 그 매매계약에 따라 명의수 탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 부 동산실명법 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이므로, 당해 부동산의 소유권은 매 매계약을 체결한 소유자에게 그대로 남아 있게 된다. ⑤ 부동산실명법 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정 에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다면 이는 불법원 인급여에 해당한다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고 자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 제1교시 ①책형 전체 27-20 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문29】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에 서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거 가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절 차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가 지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이 전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소 유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률 상 이익이 없다. ② 甲 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하 자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 乙 이 경매절차에서 건물 중 일부 상가를 매수하여 소유권이 전등기를 마친 다음 甲 회사의 점유를 침탈하여 丙에게 임대한 사안에서, 乙의 점유침탈로 甲 회사가 점유를 상실 한 이상 유치권은 소멸하고, 甲 회사가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실 하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아난다. ③ 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약 은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건 이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬 가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소 멸한다. 다만, 유치권 포기로 인한 유치권의 소멸은 유치권 포기 의사표시의 상대방 이외의 사람은 주장할 수 없다. ④ 민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이 고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사 실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조 는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있 으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분 할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다. ⑤ 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태 가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무 자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있 어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만 족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선 적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족 하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유 하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유 치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용 으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절 차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다. 【문30】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 乙이 甲을 강박하여 그에 따른 하자 있는 의사표시에 의 하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 타인에 게 매도하여 소유권이전등기까지 마친 경우, 그 소유권이 전등기는 소송 기타 방법에 따라 말소 환원 여부가 결정 될 특별한 사정이 있으므로 乙의 甲에 대한 소유권이전등 기의 말소등기의무는 아직 이행불능이 되었다고 할 수 없 으나, 甲이 그 부동산의 전득자들을 상대로 제기한 소유권 이전등기 말소등기청구소송에서 패소로 확정되면 그 때에 乙의 소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능상태에 이 른다고 할 것이다. ② 계약당사자 일방이 자신이 부담하는 계약상 채무를 이행 하는 데 장애가 될 수 있는 사유를 계약을 체결할 당시에 알았거나 예견할 수 있었음에도 이를 상대방에게 고지하 지 아니한 경우에는, 비록 그 사유로 말미암아 후에 채무 불이행이 되는 것 자체에 대하여는 그에게 어떠한 잘못이 없다고 하더라도, 상대방이 그 장애사유를 인식하고 이에 관한 위험을 인수하여 계약을 체결하였다거나 채무불이행 이 상대방의 책임 있는 사유로 인한 것으로 평가되어야 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 채무가 불이행된 것 에 대하여 귀책사유가 없다고 할 수 없다. 그것이 계약의 원만한 실현과 관련하여 각각의 당사자가 부담하여야 할 위험을 적절하게 분배한다는 계약법의 기본적 요구에 부 합한다. ③ 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적․물리적으 로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것인 바, 매 매목적물에 대하여 가압류 또는 처분금지가처분 집행이 되어 있다고 하여 매매에 따른 소유권이전등기가 불가능 한 것은 아니며, 이러한 법리는 가압류 또는 가처분집행의 대상이 매매목적물 자체가 아니라 매도인이 매매목적물의 원소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권 또는 분 양권인 경우에도 마찬가지이다. ④ 계약의 이행불능 여부는 사회통념에 의하여 이를 판정하 여야 할 것인 바, 임대차계약상의 임대인의 의무는 목적물 을 사용수익케 할 의무로서, 목적물에 대한 소유권 있음을 성립요건으로 하고 있지 아니하여 임대인이 소유권을 상 실하였다는 이유만으로 그 의무가 불능하게 된 것이라고 단정할 수 없다. ⑤ 부동산소유권이전등기 의무자가 그 부동산에 관하여 채무 담보를 위하여 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마친 것이 라면, 그 의무자가 채무를 변제할 자력이 없다는 사정이 있다고 하더라도 그 소유권이전등기의무가 이행불능이 되 었다고 볼 수 없다. 제1교시 ①책형 전체 27-21 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문31】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효의 이익을 받는 이가 상대방의 권리 등의 존재를 인정하는 일방적 행위로 서, 그 권리의 원인․내용이나 범위 등에 관한 구체적 사 항을 확인하여야 하는 것은 아니고, 그에 있어서 채무자가 권리 등의 법적 성질까지 알고 있거나 권리 등의 발생원 인을 특정하여야 할 필요는 없다고 할 것이다. ② 타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인은 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있다. 또한 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송 에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피 담보채권의 존재를 주장하였다면 민법 제168조 제1호 소 정의 소멸시효 중단사유인 '청구'에 해당한다. ③ 형사소송은 피고인에 대한 국가형벌권의 행사를 그 목적 으로 하는 것이므로, 피해자가 형사소송에서 소송촉진 등 에 관한 특례법에서 정한 배상명령을 신청한 경우를 제외 하고는 단지 피해자가 가해자를 상대로 고소하거나 그 고 소에 기하여 형사재판이 개시되어도 이를 가지고 소멸시 효의 중단사유인 재판상의 청구로 볼 수는 없다. 또한 검 사 작성의 피의자신문조서에서 피의자의 진술은 어디까지 나 검사를 상대로 이루어지는 것이어서 그 진술기재 가운 데 채무의 일부를 승인하는 의사가 표시되어 있다고 하더 라도, 그 기재 부분만으로 곧바로 소멸시효 중단사유로서 승인의 의사표시가 있는 것으로 볼 수도 없다. ④ 이행인수는 채무자와 인수인 사이의 계약에 따라 인수인이 채권자에 대한 채무를 변제하기로 약정하는 것을 말한다. 이 경우 인수인은 채무자의 채무를 변제하는 등으로 면책 시킬 의무를 부담하지만 채권자에 대한 관계에서 직접 이 행의무를 부담하게 되는 것은 아니다. 한편 소멸시효 중단 사유인 채무의 승인은 시효이익을 받을 당사자나 대리인만 할 수 있으므로 이행인수인이 채권자에 대하여 채무자의 채무를 승인하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 시효중 단 사유가 되는 채무승인의 효력은 발생하지 않는다. ⑤ 소멸시효의 중단사유로서의 승인은 소멸시효의 진행이 개 시된 이후에만 가능하고 그 이전에 승인을 하더라도 시효 가 중단되지는 않는다고 할 것이고, 또한 현존하지 아니하 는 장래의 채권을 미리 승인하는 것은 채무자가 그 권리 의 존재를 인식하고서 한 것이라고 볼 수 없어 허용되지 않는다고 할 것이다. 【문32】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 미성년자의 법정대리인인 친권자의 법률행위에 있어서 법 정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성 년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권 자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고, 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는, 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용하여 그 행위의 효과는 자(子)에게는 미치지 않는다고 해석함이 상당하다. ② 외형상 형성된 법률관계를 기초로 하여 새로운 법률상 이 해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 민법 제107조 제2 항의 규정을 유추적용하여 누구도 그와 같은 사정을 들어 대항할 수 없으며, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장․ 증명책임은 그 무효를 주장하는 자에게 있다. ③ 대리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유있는 때가 아니어도 필요에 따라 복대리인을 선임할 수 있다. ④ 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사 정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받 을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다. ⑤ 일반적으로 매매계약에서 매도인으로 나온 사람이 소유권 자로부터 매매에 관한 권한을 위임받은 내용의 위임장을 제시하고 매매계약을 체결하였다면 특단의 사정이 없는 한 그는 소유권자를 대리하여 매매행위를 한 것으로 보아 야 할 것이고, 매매계약서의 매도인란에 대리관계의 표시 가 없이 그 자신의 이름을 기재하였다고 하여도 이것만으 로 그 자신이 매도인으로서 타인물의 매매를 한 것이라고 볼 수는 없는 것이다. 【문33】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 통정한 허위의 의사표시는 허위표시의 당사자와 포괄승계 인 이외의 자로서 그 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자를 제외한 누구에 대하여서나 무효이고, 또한 누구든지 그 무효를 주장할 수 있다. 그러나 비록 무 효인 법률행위가 그 법률행위가 성립한 당초부터 당연히 효력이 발생하지 않는 것이라 하더라도, 무효인 법률행위 에 따른 법률효과를 침해하는 것처럼 보이는 위법행위나 채무불이행이 있다면 그 손해가 없다고 할 수 없으므로 손해배상을 청구할 수 있다. ② 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 민법 제 104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더 라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내 용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다고 할 것이다. ③ 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권 리로 처분한 경우에, 권리자는 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 이로써 권리자 본인에게 위 처분행위의 효력이 발생함은 사적 자치 의 원칙에 비추어 당연하고, 이 경우 추인은 명시적으로뿐 만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하며 그 의사표시는 무 권대리인이나 그 상대방 어느 쪽에 하여도 무방하다. ④ 취소의 의사표시란 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고, 취소자가 그 착오를 이유로 자신의 법률행위의 효력을 처음 부터 배제하려고 한다는 의사가 드러나면 족한 것이며, 취 소원인의 진술 없이도 취소의 의사표시는 유효한 것이다. ⑤ 당사자가 이전의 법률행위가 존재함을 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 터 잡은 후속행위를 하였다고 해서 그 것만으로 이전의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 단 정할 수는 없고, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 이전의 법률행위가 무효임을 알거나 적어도 무효임을 의심하면서 도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 하였음이 인정되어야 할 것이다. 제1교시 ①책형 전체 27-22 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문34】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 하천에 인접한 토지가 홍수로 인한 하천류수의 범람으로 침수되어 토지가 황폐화되거나 물밑에 잠기거나 항시 물 이 흐르고 있는 상태가 계속되고 원상복구가 사회통념상 불가능하게 되면 소위 포락으로 인하여 소유권은 영구히 소멸되는 것이고, 이와 같은 사정은 사권의 소멸을 주장하 는 자가 입증하여야한다. ② 일단의 증감 변동하는 동산을 하나의 물건으로 보아 이를 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양 도담보설정계약체결은 허용되지 않는다. ③ 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관 적․물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건 물부분이 구조상․이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니 라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구 분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기 서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권 의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. ④ 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한 의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다. 신축건물 의 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브공사가 완료된 상태였을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하 였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축건물의 지상층 부분 이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바 가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대 상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖 추었다고 봄이 상당하다. ⑤ 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물 을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물 이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물 이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래 의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다. 【문35】친생부인의 소에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? ① 친생부인의 소는 남편 또는 아내가 다른 일방 또는 자(子) 를 상대로 하여 그 사유가 있은 날로부터 2년 내에 제기 하여야 한다. ② 남편이나 아내가 피성년후견인인 경우에는 남편이나 아내 가 성년후견감독인의 동의를 받아 친생부인의 소를 제기할 수 있다. 성년후견감독인이 없거나 동의할 수 없을 때에는 가정법원에 그 동의를 갈음하는 허가를 청구할 수 있다. ③ 친생부인의 소의 원고적격이 있는 처(妻)는 자(子)의 생모 뿐만 아니라 부(父)와 재혼한 처(妻)도 포함한다. ④ 부(夫)가 자(子)의 출생 전에 사망하거나 부(夫) 또는 처(妻) 가 민법 제847조 제1항의 기간내에 사망한 때에는 부(夫) 또는 처(妻)의 직계존속이나 직계비속에 한하여 그 사망을 안 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기할 수 있다. ⑤ 친생부인의 조정이 성립되면 친생부인의 효력이 발생한다. 【문36】점유취득시효에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성 을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료 된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시 효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞 으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으 로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다. ② 부동산에 관하여 적법․유효한 등기를 마치고 그 소유권 을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 점유는 취득시효의 기초가 되 는 점유라고 할 수 없다. ③ 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하 면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유 권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나 머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되 는 점유라고 할 수 없다. ④ 취득시효기간이 완성되었다고 하더라도 바로 소유권취득 의 효력이 생기는 것이 아니라 이를 원인으로 하여 소유 권취득을 위한 등기청구권이 발생하는 것에 불과하지만, 미등기 부동산이라는 특별한 사정이 있는 경우에는 등기 없이도 소유권을 취득한다. ⑤ 취득시효가 완성된 점유자는 소유권이전등기를 마치기 전 이라도 점유권에 기하여 등기부상의 명의인을 상대로 점 유방해의 배제를 청구할 수 있다. 【문37】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 계약체결의 요건을 규정하고 있는 강행법규에 위반한 계 약은 무효이므로 그 경우에 계약상대방이 선의․무과실이 더라도 민법 제107조의 비진의표시의 법리 또는 표현대리 법리가 적용될 여지는 없다. ② 법률상 또는 사실상의 장애로 자기 명의로 대출받을 수 없는 자를 위하여 대출금채무자로서의 명의를 빌려준 자 에게 그와 같은 채무부담의 의사가 없는 것이라고는 할 수 없을 것이어서 그러한 의사표시를 비진의표시에 해당 한다고 볼 수 없다. ③ 비진의의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표 시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자 가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니 라고 할 것이므로, 비록 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 표 의자의 본심으로 잠재되어 있었다 하여도 표의자가 강박 에 의하여서나마 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 이상 증여의 내심의 효과의사가 결여된 것 이라고 할 수는 없다. ④ 어떠한 의사표시가 비진의의사표시로서 무효라고 주장하 는 경우에 그 입증책임은 그 주장자에게 있다. ⑤ 진의 아닌 의사표시인지의 여부는 효과의사에 대응하는 내심의 의사가 있는지 여부에 따라 결정되는 것인 바, 근 로자가 사용자의 지시에 좇아 일괄하여 사직서를 작성 제 출할 당시 그 사직서에 기하여 의원면직처리될지 모른다 는 점을 인식하였다면 내심에 사직의 의사가 있는 것으로 보아야 한다. 제1교시 ①책형 전체 27-23 【 제2과목 50문제 】 ①책형 【문38】부당이득반환청구에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사 이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하 더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익하 더라도 다른 공유자와의 관계에서 부당이득이 성립하지 않는다. ② 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 마치지 않았더라 도 매매계약의 이행으로 토지를 인도받은 때에는 매매계 약의 효력으로서 이를 점유․사용할 권리가 있으므로, 매 도인이 매수인에 대하여 그 점유․사용을 법률상 원인이 없는 이익이라고 하여 부당이득반환청구를 할 수는 없다. ③ 부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자 에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절 차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의 무가 있으므로 점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경 료하지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하 더라도 소유명의자는 점유자에 대하여 점유로 인한 부당 이득반환청구를 할 수 없다. ④ 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익 을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우, 그 취득 한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는가의 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정된다. ⑤ 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이 므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재 산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있는 것이다. 【문39】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 매수인이 매도인과 사이의 매매계약에 의한 잔대금지급기 일에 잔대금을 지급하지 못한 것은 물론 그 지급의 연기 를 수차 요청하였다면 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 한 것으로 볼 수 있다. ② 채무불이행에 의한 계약해제에 있어 미리 이행하지 아니 할 의사를 표시한 경우로서 이른바 ‘이행거절’로 인한 계약 해제의 경우에는 상대방의 최고 및 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공을 요하지 아니하여 이행지체시의 계약해제와 비교할 때 계약해제의 요건이 완화되어 있는 바, 명시적으로 이행거절의사를 표명하는 경우 외에 계약 당시나 계약 후의 여러 사정을 종합하여 묵시적 이행거절 의사를 인정하기 위하여는 그 거절의사가 정황상 분명하 게 인정되어야 한다. ③ 계약의 합의해제는 명시적으로뿐만 아니라 당사자 쌍방의 묵시적인 합의에 의하여도 할 수 있으나, 묵시적인 합의해 제를 한 것으로 인정되려면 계약이 체결되어 그 일부가 이행된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 나머지 의 무를 이행하지 아니함으로써 이를 방치한 것만으로는 부 족하고, 당사자 쌍방에게 계약을 실현할 의사가 없거나 계 약을 포기할 의사가 있다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다. 이 경우에 당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 없 거나 포기할 의사가 있었는지 여부는 계약이 체결된 후의 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. ④ 계약의 합의해제 또는 해제계약은 해제권의 유무를 불문 하고 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효 력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같 은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로 서, 계약이 합의해제되기 위하여는 계약의 성립과 마찬가 지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시 가 합치될 것을 요건으로 하는 바, 이와 같은 합의가 성립 하기 위하여는 쌍방당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 한다. ⑤ 쌍무계약에서 서로 대가관계에 있는 당사자 쌍방의 의무 는 원칙적으로 동시이행의 관계에 있고, 나아가 하나의 계 약으로 둘 이상의 민법상의 전형계약을 포괄하는 내용의 계약을 체결한 경우에 당사자 일방의 여러 의무가 포괄하 여 상대방의 여러 의무와 대가관계에 있다고 인정되면, 이 러한 당사자 일방의 여러 의무와 상대방의 여러 의무는 동시이행의 관계에 있다. 【문40】부동산등기에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? ① 민법 제187조에 따라 ‘판결’에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니하는 바, ‘피고는 원고에게 X토지 에 관하여 2015. 4. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절 차를 이행하라.’는 판결이 확정되었다면, 원고는 X토지에 관 하여 소유권이전등기를 마치지 않고도 소유권을 취득한다. ② 甲 소유의 토지에 관하여 乙이 서류를 위조하여 자신의 이름으로 소유권이전등기를 마치고 이를 丙에게 매도한 경우 丙이 乙의 소유권등기를 진실한 것으로 믿었고 믿은 데에 과실이 없었다면 丙은 乙로부터 소유권이전등기를 마침으로써 소유권을 취득한다. ③ 선행보존등기로부터 경료된 원고 명의의 소유권이전등기 가 원인무효의 등기인 이상 특단의 사정이 없는 한 원고 로서는 피고 명의의 후행보존등기에 대하여 그 말소를 청 구할 권원이 없다고 할 것이므로, 아무리 후행보존등기가 무효라고 하여도 아무런 권원이 없는 원고의 말소등기청 구를 받아들여 그 말소를 명할 수는 없다. ④ 무효인 소유권이전등기에 터 잡아 가압류등기를 마친 채 권자가 존재하는 경우 진정한 소유자는 소유명의인에 대 하여 소유권이전등기의 말소등기절차만을 구하면 족하고, 그 소유권이전등기를 말소하기 위하여 가압류 채권자에 대한 승낙의 의사표시를 구할 필요는 없다. ⑤ 공유물분할의 소에서 공유부동산의 특정한 일부씩을 각각 의 공유자에게 귀속시키는 것으로 현물분할하는 내용의 조정이 성립하였다면, 그 조정조서는 공유물분할판결과 동 일한 효력을 가지는 것으로서 민법 제187조 소정의 ‘판결’ 에 해당하는 것이므로 조정이 성립한 때 물권변동의 효력 이 발생한다. 제1교시 ①책형 전체 27-24