2016 행정사 행정절차론 문제 해설 (주) - 2016.6.11.

행정절차론정답(2017-10-06 / 322.2KB / 498회)

2016 행정사 행정절차론 해설 이정민 (2017-10-06 / 115.0KB / 272회)

2016 행정사 행정절차론 해설 이준   (2017-10-06 / 162.4KB / 422회)

- 12 - 1. 관할 행정청인 A시장은 ‘○○치킨’이라는 상호로 음식점 영업을 하고 있는 甲 이 2016. 9. 7. 청소년에게 술을 제공한 사실을 적발하고, 식품위생법령상의 처분 기준에 따라 甲에게 2개월의 영업정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다.)을 하 고자 한다.(식품위생법령상 이 경우에 청문이나 공청회를 거치도록 하는 규정은 없다.) 다음 물음에 답하시오.(40점) (1) A시장은 이 사건 처분을 함에 있어서 어떠한 행정절차를 거쳐야 하는지 설 명하시오.(20점) ■ 행정절차론 기출총평 행정절차법 중 처분절차의 하자와 그 효과, 정보공개여부 결정 절차의 경우 너무나 중요시되는 부분입니다. 따라서 60점 분량은 저의 모범답안 이상으 로 쓰셔야 하는 문제였습니다. 그리고 개인정보보호법상 정보처리자의 정보 유출시 대처방안과 질서위반행위규제법상 과태료 부과, 징수, 불복절차의 경 우 다소 지엽적인 부분일 수 있습니다. 이 문제의 경우 중요부분 정도를 기 술하셨다면 충분히 고득점이 가능하리라 보입니다. ■ 행정절차론 기출문제 해설 Ⅰ. 논점의 정리 영업정지처분과 같이 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처 분을 하는 경우에 행정절차법상 사전통지, 의견제출, 이유부기와 같은 절차를 거쳐 야 한다. 이는 처분 당사자 등의 절차적 권리에 해당하며, 이는 당사자의 개인적 공 권으로 보호되어야 한다. 따라서 특별한 면제사유에 해당하지 않는 한 의무적 절차 이다. Ⅱ. 사전통지  1. 의 의  행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에 미리 일정한 사항을 당사자 등에게 통지하여야 한다. 이를 처분의 사전통지제도 라고 한다.  2. 사전통지 기간  처분의 당사자등이 의견을 제출할 수 있는 상당한 기간 전에 사전통지를 하여 야 한다. - 13 -  3. 사전통지의 면제사유  (1) 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우  (2) 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등 에 의하여 객관적으로 증명된 때  (3) 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우  (4) 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통 지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에 는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다. Ⅲ. 의견제출제도  1. 의 의  의견제출이란 행정청이 어떠한 행정작용을 하기 앞서 당사자 등이 의견을 제시 하는 절차로서 청문이나 공청회에 해당하지 아니하는 절차를 말한다.  2. 성 질  행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서는 청문을 실시하거나 공청회를 개최하는 경우가 아니라면 당사자 등에게 의견제 출의 기회를 주어야 한다. 본 사안의 경우 법령상 청문과 공청회가 규정되어 있 지 않으므로 특별히 행정청이 필요하다고 인정하여 청문이나 공청회를 개최하 지 않았다면 의견제출 절차가 반드시 필요하다.  3. 의견청취의 면제  사전통지의 예외사유에 해당하는 견해와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다 는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 아니 할 수 있다. Ⅳ. 이유부기  1. 의의  이유부기란 처분의 근거가 된 법적·사실적 사유를 처분시에 구체적으로 명시하 게 하는 것을 의미한다.  2. 대 상  (1) 원 칙  행정청으로 하여금, 일정한 예외사유를 제외하고 모든 처분을 할 때에는 당 사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 의무화하고 있다. - 14 -  (2) 예외사유  현행법상 행정청은 “신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순· 반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우” 등의 경우에는 이유제시를 하지 않아도 된다.  다만, 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명 백히 알 수 있는 경우와 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우에는 처분 후 당사자가 요청하는 근거와 이유를 제시하여야 한다.  2. 시 기  처분이유는 적어도 처분을 할 때 처분과 함께 제시하여야 하며, 사후적인 이유 제시는 부적법하다. Ⅴ. 사안의 해결 행정과정에 대한 국민의 참여와 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민 의 권익을 보호함을 목적으로 하는 행정절차법의 입법목적을 비추어 볼 때, 사전통 지·의견제출·이유부기의 절차는 본 사안에서의 영업정지처분을 행하기 앞서 반드시 행하여야 하는 의무적 절차이다. 본 사안의 경우 특별한 예외사유가 보이지 않으므 로 영업정지처분은 절차상 하자가 있는 처분에 해당한다. - 15 - (2) 만약 A시장이 위 (1)에서 요구되는 행정절차를 거치지 않고 이 사건 처분을 한 경우, 이 사건 처분이 유효한지 검토하시오. (10점) Ⅰ. 문제의 제기 시장이 위 (1)에서 요구되는 행정절차를 거치지 않았다면 이는 절차상 하자에 해당 하며 현행법상 절차상 하자에 대한 명문상 처리 규정이 존재하지 않는다. 이에 다 른 위법사유 없이 절차상 하자만으로 처분의 위법성을 인정할 수 있는지 여부에 대 한 검토가 필요하다. Ⅱ. 절차상 하자있는 처분의 효력  1. 학설  (1) 긍정설  행정의 법률적합성 원칙 존중, 상대방의 절차적 권리보호 등을 근거로 절 차상 하자의 독자적 위법사유를 긍정한다.  (2) 부정설  절차규정은 내용상 적정한 행정결정을 확보하기 위한 수단에 불과하다는 점, 절차상 하자만으로 취소판결을 내리면 동일한 처분이 반복되어 행정경 제에 반한다는 점 등을 근거로 절차상의 하자만으로 위법 사유가 되지 않는 다고 본다.  2. 판 례  판례는 주류도매업면허의 취소처분 사례에서 면허의 취소처분에는 그 근거가 되는 법령등을 명시하여야 함은 물론 처분을 받은 자가 어떠한 위반사실에 대 하여 당해 처분이 있었는지를 알 수 있을 정도로 사실을 적시할 것을 요하며, 이와 같은 취소처분의 근거와 위반사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피처분자가 처분 당시에 그 취지를 알고 있었다거나 그 후 알게 되었다 하여도 치유될 수 없다고 판시하여 이유부기의 하자만을 이유로 행정행위의 취소를 구할 수 있 다고 판시하여 절차상 하자를 행정행위의 독자적 위법사유로 보고 있다.  3. 검 토  행정절차법은 강행규정이라는 점, 헌법 제 12조 적법절차원리가 행정절차에 유 추적용된다는 점을 볼 때, 절차의 하자도 기본권 침해에 해당하므로 절차 하자 의 독자적 위법성을 인정하는 것이 타당하다. - 16 - (3) 만약 A시장이 위 (1)에서 요구되는 행정절차를 이 사건 처분을 한 뒤에 비로 소 거친 경우라면, 이 사건 처분이 유효한지 검토하시오.(10점)  4. 위법성의 정도  절차상 하자가 무효인지 취소인지의 구별은 통설과 판례의 견해인 중대ㆍ명백 설에 따라 판단함이 타당하다. 즉 절차상 하자로 인한 행정행위 자체의 하자가 중대하고 명백하다면 그 행정행위는 무효이나, 그 정도에 이르지 않은 경우 그 행정행위는 취소할 수 있다고 보아야 한다. Ⅲ. 사안의 해결 절차상의 하자 역시 실체적 하자와 동일하게 처분의 위법성이 인정되므로 사안의 영업정지처분은 위법한 처분이며 그 하자가 치유되지 않는 한 취소되어야 한다. Ⅰ. 문제의 제기 (1)에서 요구되는 행정절차는 처분 전에 필요한 사전적 절차에 해당한다. 따라서 (1)에서 요구되는 행정절차를 이 사건 처분을 한 뒤에 비로소 거친 경우 절차상 하 자로 취소되는 처분을 치유할 수 있는지에 대한 검토가 필요하다. Ⅱ. 치 유  1. 치유가능성  하자의 치유는 원칙적으로 부정되지만, 예외적으로 하자의 치유를 인정한다 하더라도 국민의 권익침해가 없고 행정의 능률적 수행이 가능하다면 그 한도 내에서 제한적으로만 하자의 치유가 가능하다고 보아야 한다.  2. 치유시기  학설은 ① 쟁송제기 이전시설과, ② 쟁송종결 이전시설이 대립하며, 판례는 치 유를 허용하려면 적어도 처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내라고 판시하였다.  생각건대, 행정심판의 목적이 국민의 권리구제에 있다는 점에서 국민에게 유 리한 행정쟁송 이전시설이 타당하다.  3. 치유의 효과  행정행위의 절차상 하자의 치유를 인정하면 절차상 위법은 제거되고 당해 행정 행위는 적법한 것으로 간주된다. 치유의 효과는 소급적이므로 그 행정행위는 처 음부터 적법한 행위가 된다. - 17 - 2. 공공기관의 정보공개에 관한 법률상정보공개 청구를 받은 공공기관의 정보공 개여부 결정 절차에 관하여 설명하시오.(20점) Ⅲ. 사안의 해결 (1)에서 요구되는 행정절차를 행정쟁송 제기 이전에 거친 경우 국민의 권익침해가 없고 행정의 능률적 수행이 가능하다면 하자의 치유를 인정하여 처분은 처음부터 적법하다고 볼 수 있다. 1. 결정 기간  공공기관은 정보공개의 청구를 받으면 그 청구를 받은 날부터 10일 이내에 공개 여부를 결정하여야 한다. 공공기관은 부득이한 사유로 공개 여부를 결정할 수 없을 때에는 그 기간이 끝나는 날의 다음 날부터 기산하여 10일의 범위에서 공 개 여부 결정기간을 연장할 수 있다. 이 경우 공공기관은 연장된 사실과 연장 사유를 청구인에게 지체 없이 문서로 통지하여야 한다. 2. 제 3자에의 통지  공공기관은 공개 청구된 공개 대상 정보의 전부 또는 일부가 제3자와 관련이 있 다고 인정할 때에는 그 사실을 제3자에게 지체 없이 통지하여야 하며, 필요한 경우에는 그의 의견을 들을 수 있다. 3. 이 송  공공기관은 다른 공공기관이 보유ㆍ관리하는 정보의 공개 청구를 받았을 때에는 지체 없이 이를 소관 기관으로 이송하여야 하며, 이송한 후에는 지체 없이 소관 기관 및 이송 사유 등을 분명히 밝혀 청구인에게 문서로 통지하여야 한다. 4. 정보공개심의회  정보공개 여부 등을 심의하기 위하여 심의회는 위원장 1명을 포함하여 5명 이상 7명 이하의 위원으로 구성한 정보공개심의회를 설치ㆍ운영한다.  심의회의 위원장을 제외한 위원은 소속 공무원, 임직원 또는 외부 전문가로 지 명하거나 위촉하되, 그 중 2분의 1은 해당 국가기관등의 업무 또는 정보공개의 업무에 관한 지식을 가진 외부 전문가로 위촉하여야 한다. 5. 정보공개 여부 결정의 통지  (1) 공공기관은 정보의 공개를 결정한 경우에는 공개의 일시 및 장소 등을 분명 히 밝혀 청구인에게 통지하여야 한다.  (2) 공공기관은 정보의 비공개 결정을 한 경우에는 그 사실을 청구인에게 지체 없이 문서로 통지하여야 한다. 이 경우 비공개 이유와 불복의 방법 및 절차를 구체적으로 밝혀야 한다. - 18 - 3. 인터넷몰 사업자 A는 2만명 이상의 회원정보를 수집하여 회원정보 파일을 관 리하던 중, 그 파일을 해킹당하여 회원 정보 일체가 유출되었음을 알게 되었다. 이때 개인정보 보호법상 A가 취하여야 할 조치를 설명하시오.(20점) 1. 안전조치의무  개인정보처리자는 개인정보가 분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ위조ㆍ변조 또는 훼손되지 아 니하도록 내부 관리계획 수립, 접속기록 보관 등 안전성 확보에 필요한 기술적 ㆍ관리적 및 물리적 조치를 하여야 한다. 2. 개인정보 유출 통지와 구제조치  (1) 개인정보 유출시 통지사항  1) 유출된 개인정보의 항목  2) 유출된 시점과 그 경위  3) 유출로 인하여 발생할 수 있는 피해를 최소화하기 위하여 정보주체가 할 수 있는 방법 등에 관한 정보  4) 개인정보처리자의 대응조치 및 피해 구제절차  5) 정보주체에게 피해가 발생한 경우 신고 등을 접수할 수 있는 담당부서 및 연락처  (2) 개인정보처리자의 구제조치  개인정보처리자는 개인정보가 유출된 경우 그 피해를 최소화하기 위한 대책을 마련하고 필요한 조치를 하여야 한다. 3. 개인정보처리자의 신고  개인정보처리자는 1만명 이상의 정보주체에 관한 개인정보가 유출된 경우에는 개인정보 유출 통지와 구제조치 결과를 지체 없이 한국인터넷진흥원에 신고하여 야 한다. 이 경우 한국인터넷진흥원은 피해 확산방지, 피해 복구 등을 위한 기술 을 지원할 수 있다. 4. 개인정보 유출 통지의 방법 및 절차  (1) 개인정보처리자는 개인정보가 유출되었음을 알게 되었을 때에는 서면등의 방 법으로 지체 없이 개인정보 유출시 통지사항을 정보주체에게 알려야 한다. 다 만, 유출된 개인정보의 확산 및 추가 유출을 방지하기 위하여 접속경로의 차 단, 취약점 점검ㆍ보완, 유출된 개인정보의 삭제 등 긴급한 조치가 필요한 경 우에는 그 조치를 한 후 지체 없이 정보주체에게 알릴 수 있다.  (2) 유출된 개인정보의 항목, 유출된 시점과 그 경위의 구체적인 유출 내용을 확 - 19 - 4. 질서위반행위규제법상 행정청의 과태료 부과·징수 및 불복절차에 관하여 설명 하시오.(20점) 인하지 못한 경우에는 먼저 개인정보가 유출된 사실과 유출이 확인된 사항만 을 서면등의 방법으로 먼저 알리고 나중에 확인되는 사항을 추가로 알릴 수 있다.  (3) 1만명 이상의 정보주체에 관한 개인정보가 유출된 경우에는 서면등의 방법과 함께 인터넷 홈페이지에 정보주체가 알아보기 쉽도록 개인정보 유출시 통지사 항을 7일 이상 게재하여야 한다. 다만, 인터넷 홈페이지를 운영하지 아니하는 개인정보처리자의 경우에는 서면등의 방법과 함께 사업장등의 보기 쉬운 장소 에 개인정보 유출시 통지사항을 7일 이상 게시하여야 한다. 1. 과태료 부과 절차  (1) 사전통지 및 의견 제출 등  행정청이 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과하고자 하는 때에는 미리 당 사자에게 통지하고, 10일 이상의 기간을 정하여 의견을 제출할 기회를 주어 야 한다. 이 경우 지정된 기일까지 의견 제출이 없는 경우에는 의견이 없는 것으로 본다.  (2) 과태료의 부과  행정청은 의견 제출 절차를 마친 후에 서면(당사자가 동의하는 경우에는 전 자문서를 포함)으로 과태료를 부과하여야 한다.  (3) 자진납부자에 대한 과태료 감경  행정청은 당사자가 의견 제출 기한 이내에 과태료를 자진하여 납부하고자 하 는 경우에는 과태료를 감경할 수 있다. 2. 과태료 징수 절차  (1) 가산금 징수 및 체납처분 등  1) 행정청은 당사자가 납부기한까지 과태료를 납부하지 아니한 때에는 납부기 한을 경과한 날부터 체납된 과태료에 대하여 100분의 5에 상당하는 가산금 을 징수한다.  2) 체납된 과태료를 납부하지 아니한 때에는 납부기한이 경과한 날부터 매 1개 월이 경과할 때마다 체납된 과태료의 1천분의 12에 상당하는 가산금(중가산 금)을 가산금에 가산하여 징수한다. 이 경우 중가산금을 가산하여 징수하는 기간은 60개월을 초과하지 못한다.  3) 행정청은 당사자가 기한 이내에 이의를 제기하지 아니하고 가산금을 납부하 지 아니한 때에는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다. - 20 -  (2) 과태료 부과의 제척기간  행정청은 질서위반행위가 종료된 날(다수인이 질서위반행위에 가담한 경우에는 최종행위가 종료된 날)부터 5년이 경과한 경우에는 해당 질서위반행위에 대하 여 과태료를 부과할 수 없다. 행정청은 법원의 결정이 있는 경우에는 그 결정이 확정된 날부터 1년이 경과하기 전까지는 과태료를 정정부과 하는 등 해당 결정 에 따라 필요한 처분을 할 수 있다. 3. 과태료 불복절차  (1) 이의제기  1) 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 과태료 부과 통지를 받은 날부 터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있다.  2) 이의제기가 있는 경우에는 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한 다.  (2) 법원에의 통보  이의제기를 받은 행정청은 이의제기를 받은 날부터 14일 이내에 이에 대한 의 견 및 증빙서류를 첨부하여 관할 법원에 통보하여야 한다.