2012 해경 간부후보 형법 해설 - 2012.2.11.

2012 해경 간부 형법 해설 송헌철 (2017-09-24 / 576.9KB / 827회)

2012년 해양경찰간부시험 형법(2.11) (송헌철) - 1 - 형 법 문 31. 다음은 형법의 시간적 적용범위에 관한 판례의 내용이 다. 잘못 기술된 것을 고르시오. ① 법률의 개정으로 개정 전의 법률이 처벌대상으로 삼았 던 행위를 처벌대상에서 제외하였으나, 개정 법률이 시 행되기 전에 다시 법률이 개정되어 다시 그 행위를 처 벌대상에 포함시킨 경우에도 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률이 변경된 경우’에 해당된다. ② 검사가 재판시법인 신법을 적용하였더라도 그 범행에 대한 형의 경중의 차이가 없으면 공소장변경절차를 거 치지 않고도 행위시법인 구법을 적용할 수 있다. ③ 범죄 후 법률개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에 는 형법 제1조에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 법정 형 가운데 신법의 법정형이 공소시효기간의 기준으로 된다. ④ 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 결국 이 부분 공소사실은 무 죄라 할 것이다. 정답 ① 해설 ①(×). 구 주택건설촉진법 제51조 제6호, 제47조 제1항이 1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되어(시행일은 1993.3.1.) 개정 전의 법률이 처벌대상으로 삼았던 “사위 기타 부정 한 방법으로 위 법에 의하여 건설, 공급되는 주택을 공급 받거나 공급받게 하는” 행위를 처벌대상에서 제외하였으 나, 위 개정법률은 시행되기 전인 1993.2.24. 법률 제 4540호로 다시 개정되어(시행일은 1993.3.1.) “사위 기타 부정한 방법으로 위 법에 의하여 건설, 공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하는” 행위를 다시 처벌대상에 포함 시켰으므로 피고인이 부정한 방법으로 주택을 공급받았다 는 범죄사실은 범죄 후 법령이 변경된 경우에 해당된다고 볼 수 없다(대판 1994.1.14, 93도2579). ②(○). 대판 2002.4.12, 2000도3350. ③(○). 대판 2008.12.11, 2008도4376. ④(○). 대판 1999.12.24, 99도3003. 문 28. 다음은 인과관계에 관한 판례이다. 올바른 것은 모두 몇 개인지 고르시오.(다툼이 있는 경우에는 판례에 의 함) ㉠ 고등학교 교사 甲은 비정상적으로 얇은 두개골과 뇌수 종을 지닌 제자 乙의 뺨을 때려 乙이 급성 뇌압상습으 로 뒤로 넘어져 사망하였다. 이 경우 甲이 乙의 허약함 은 알고 있었으나 두뇌에 특별이상이 있음을 미처 알 지 못했다면 甲의 행위와 乙의 사망사이에는 인과관계 가 없다. ㉡ 완전한 제동 장치를 아니하고 단순히 양쪽 뒷바퀴에 받 침돌만 고여 경사진 포장도로 상에 세워 둔 삼륜차의 한쪽 뒷바퀴를 구둣발로 찬 행위와 그 삼륜차의 후진 으로 인한 사고발생간에 인과관계를 인정할 수 있다. ㉢ 피고인이 피해자의 신체 여러 부위에 표피박탈, 피하출 혈 등의 외상이 생길 정도로 심하게 폭행을 가함으로 써 나쁜 상태에 있는 피해자의 심장에 더욱 부담을 주 어 나쁜 영향을 초래하도록 하였다고 하더라도 평소에 심장질환을 앓고 있던 피해자가 관상동맥부전과 허혈 성 심근경색 등으로 사망하였다면 피고인의 폭행과 피 해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있었다고 할 수 없다. ㉣ 피해자를 2회에 걸쳐 두 손으로 힘껏 밀어 땅바닥에 넘 어뜨리는 폭행을 가함으로써 그 충격으로 인한 쇼크성 심장마비로 사망케 하였다면 비록 위 피해자에게 그 당시 심장질환의 지병이 있었고 음주로 만취된 상태였 으며 그것이 피해자의 사망에 영향을 주었다고 해서 피고인의 폭행과 피해자의 사망간에 상당인과관계가 없다고 할 수 없다. ① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개 정답 ② 해설 ㉠(○). 대판 1978.11.28, 78도1961. ㉡(×). 완전한 제동장치를 아니하고 화물(3톤)을 적재한 채 단지 양쪽 뒷바퀴에 받침돌만 괴어 경사진 포장도로상에 세워 둔 삼륜차의 한쪽 뒷바퀴를 구두발로 찬 행위와 그 삼륜차의 후진으로 인한 사고발생간에는 특별한 사정이 없는 한 인과관계를 인정할 수 없다(대판 1970.9.22, 70 도1526). ㉢(×). 피고인이 피해자의 멱살을 잡아 흔들고 주먹으로 가 슴과 얼굴을 1회씩 구타하고 멱살을 붙들고 넘어뜨리는 등 신체 여러 부위에 표피박탈, 피하출혈 등의 외상이 생 길 정도로 심하게 폭행을 가함으로써 평소에 오른쪽 관상 동맥폐쇄 및 심실의 허혈성 심근섬유화증세 등의 심장질 환을 앓고 있던 피해자의 심장에 더욱 부담을 주어 나쁜 영향을 초래하도록 하였다면, 비록 피해자가 관상동맥부전 과 허혈성심근경색 등으로 사망하였더라도, 피고인의 폭행 의 방법, 부위나 정도 등에 비추어 피고인의 폭행과 피해 자의 사망과 간에 상당인과관계가 있었다고 볼 수 있다 2012년 해양경찰간부시험 형법(2.11) (송헌철) - 2 - (대판 1989.10.13, 89도556). ㉣(○). 대판 1986.9.9, 85도2433. 문 3. 다음은 결과적 가중범의 공범에 관한 판례의 태도이 다. 잘못 설명된 것을 고르시오. ① 집회 및 시위에 참가한 노동조합원 중 일부가 시위진압 경찰관들과의 몸싸움 과정에서 경찰관들에게 상해를 입 게 한 경우, 금속연맹 지역 본부장의 직책을 가지고 그 집회 및 시위에 적극적으로 참가한 피고인에게는 특수 공무집행방해치상죄가 성립한다. ② 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상 해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다. ③ 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭 행 또는 상해를 가하여 살해한 경우, 다른 공모자가 살 인의 공모를 하지 아니하였다고 하여도 그 살인행위나 치사의 결과를 예견할 수 없었던 경우가 아니면 강도치 사죄의 죄책을 면할 수 없다. ④ 결과적 가중범인 상해치사의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해행위를 공동으로 할 의사 이외에 결과를 공동 으로 할 의사가 필요하다. 정답 ④ 해설 ①(○). 집회 및 시위에 참가한 노동조합원 중 일부가 시위진 압 경찰관들과의 몸싸움 과정에서 경찰관들에게 상해를 입게 한 사안에서, 금속연맹 지역 본부장의 직책을 가지 고 그 집회 및 시위에 적극적으로 참가한 피고인에게는 특수공무집행방해치상죄의 공모공동정범으로서의 죄책을 인정한 사례(대판 2002.4.12, 2000도3485). ③(○). 대판 2000.12.8, 2000도4459. ②(○), ④(×). 결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭 행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가 하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다(대판 2000.5.12, 2000도745). 문 24. 다음 사례에 대한 甲의 죄책을 고르시오.(판례에 의 함) 甲은 22:40경 그의 처 乙女와 함께 극장구경을 마치고 귀 가하는 도중 술에 취한 丙이 甲의 질녀인 소녀들에게 음경 을 내놓고 소변을 보면서 키스를 하자고 달려들고, 타이르 는 甲의 뺨을 때리고 돌을 들어 구타하려고 따라오는 것을 甲이 피하자 丙은 乙女를 땅에 넘어뜨려 깔고 앉아서 돌로 써 乙女를 때리려는 순간 甲은 농구화 신은 발로써 丙의 복부를 한차례 찬 결과 丙은 사망하고 말았다. ① 긴급피난으로서 위법성이 조각된다. ② 형법 제21조 제3항의 과잉방위로서 무죄이다. ③ 정당방위로서 위법성이 조각된다. ④ 과잉방위로서 책임이 감경된다. 정답 ② 해설 ★ 피고인의 행위가 형법 제21조 2항 소정의 과잉방위에 해당 한다 할지라도 위 행위가 당시 야간에 술이 취한 피해자 의 불의의 행패와 폭행으로 인한 불안스러운 상태에서의 공포, 경악, 흥분 또는 당황에 기인된 것이라면 형법 제21 조 3항이 적용되어 피고인은 무죄이다(대판 1974.2.26, 73도2380). 문 17. 다음 사례에 대한 甲의 죄책으로 알맞은 것을 고르시 오.(판례에 의함) S종합고등학교 생활지도 주임교사인 甲은 2학년 학생 乙 이 甲에게 욕설을 한 것으로 오인하고 격분하여 좌우 주먹 으로 乙의 얼굴 양측두부를 각 1회씩 구타하여 乙을 실신 시키고 전치 10일을 요하는 쇼크 및 양측측두부 타박상을 입혔다. ① 무죄 ② 폭행치상죄 ③ 중상해죄 ④ 과실치상죄 정답 ② 해설 ★ 교사가 피해자인 학생이 욕설을 하였는지를 확인도 하지 못할 정도로 침착성과 냉정성을 잃은 상태에서 욕설을 하 지도 아니한 학생을 오인하여 구타하였다면 그 교사가 비 록 교육상 학생을 훈계하기 위하여 한 것이라고 하더라도 이는 징계권의 범위를 일탈한 위법한 폭력행위이다(대판 1980.9.9, 80도762). 문 5. 위법성조각사유에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 고르 시오.(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 명예훼손 행위의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익 을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동 기가 내포되어 있더라도 위법성이 조각될 수 있다. ② 甲男의 노크소리를 듣고 자기 남편으로 오인한 피해자 2012년 해양경찰간부시험 형법(2.11) (송헌철) - 3 - 乙女가 공중화장실 용변칸 문을 열어주자 甲이 乙을 강 간할 의도로 들어간 경우 乙의 명시적인 승낙이 있었으 므로 주거침입죄는 성립하지 않는다. ③ 18세 소년이 취직할 수 있다는 감언이설에 속아 일본으 로 밀항한 후 조총련 간부들의 감금하에 강요에 못이겨 공산주의자가 되어 북한에 갈 것을 서약한 행위는 긴급 피난에 해당되어 위법성이 조각된다. ④ 사회통념상 용인되는 정도를 넘어선 폭행 또는 협박을 행사하여 재산상 이익을 취득한 경우에도 채권추심을 위한 것이라면 공갈죄는 성립하지 않고 폭행죄 또는 협 박죄만 성립한다. 정답 ① 해설 ①(○). 대판 1999.6.8, 99도1543. ②(×). [1] 타인의 주거에 거주자의 의사에 반하여 들어가는 경우는 주거침입죄가 성립하며 이 때 거주자의 의사라 함 은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함되고 주변사정에 따라서는 거주자의 반대의사가 추정될 수도 있다. [2] 피고인이 피해자가 사용중인 공중화장실의 용변칸에 노크하여 남편으로 오인한 피해자가 용변칸 문을 열자 강 간할 의도로 용변칸에 들어간 것이라면 피해자가 명시적 또는 묵시적으로 이를 승낙하였다고 볼 수 없어 주거침입 죄에 해당한다고 한 사례(대판 2003.5.30, 2003도1256). ③(×). 18세 소년이 취직할 수 있다는 감언에 속아 도일하여 조총련 간부들의 감시 내지 감금하에 강요에 못이겨 공산 주의자가 되어 북한에 갈 것을 서약한 행위를 한 것이 강 요된 행위라고 인정한 사례(대판 1972.5.9, 71도1178). ★ 형법 제12조의 ‘강요된 행위’를 인정한 판례이다. ④(×). 정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사에 빙자하 여 사회통념상 허용되는 범위를 넘어 협박을 수단으로 상 대방을 외포시켜 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받는 경우와 같이 그 행위가 정당한 권리행사라고 인정되지 아 니하는 경우에는 공갈죄가 성립된다(대판 1991.12.13, 91 도2127). 문 25. 원인에 있어서 자유로운 행위에 대한 설명으로 옳지 않는 것을 고르시오. ① 원인에 있어서 자유로운 행위는 고의에 의한 작위․부작 위범에 모두 적용된다. ② 실행의 착수시기와 관련하여 원인행위를 실행행위로 보 는 견해에 따르면 행위와 책임의 동시존재의 원칙이 유 지되기 어렵다는 단점이 있다. ③ 원인에 있어서 자유로운 행위는 면책이나 형의 감경사 유로 취급되지 않는다. ④ 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위를 처벌해야 한다는 것에는 학설이 일치하지 않고 있다. 정답 ② 해설 ①(○). 예컨대 사람을 살해할 고의로 의식적으로 음주대취하 여 명정상태에서 살해한 경우는 고의․작위에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위이고, 전철수가 고의로 전철을 충돌 시키기 위해 대취하고 잠들어 버림으로써 기차가 충돌한 경우는 고의․부작위에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위 이다. ②(×). 실행의 착수 시기와 관련하여 원인행위를 실행행위로 보는 견해, 즉 구성요건모델 내지 일치설에 의하면 행위와 책임의 동시존재의 원칙에 충실하게 된다. 반면 장애상태 하의 행위를 실행행위로 보는 견해, 즉 책임모델 내지 예 외설에 의하면 행위와 책임의 동시존재의 원칙에 대한 예 외를 인정하게 된다. ③(○). 즉 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당하면 책임능 력자의 행위로 취급되어 책임조각이나 책임감경이 인정되 지 않는다. 형법 제10조 제3항 참조. ④(○). 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위의 인정여 부에 대해서는 긍정설(多數說․判例)과 부정설의 대립이 있 다. 문 29. 법률의 착오에 정당한 이유가 있다고 판례가 인정한 경우는 모두 몇 개인지 고르시오.(판례에 의함) ㉠ 국유지상에 건물을 신축할 수 없음에도 불구하고 甲은 건축허가사무 담당 공무원에게 국유지상에 건축물을 건축할 수 있는지의 여부를 문의한 결과 국유재산을 불하받지 못하게 되면 건물을 즉시 철거하겠다는 각서 를 제출하면 된다는 답변을 듣고 건축허가를 받고 건 물을 신축한 경우 ㉡ 가처분 결정으로 직무집행정지 중에 있던 종단대표자가 변호사의 조언을 받아 종단 소유의 보관금을 소송비용 으로 사용한 경우 ㉢ 운전교습용 비디오카메라 장치의 특허권자에게 대가를 지불하고 사용승낙을 받은 이상 불법운전교육을 해도 처벌받지 않는다고 생각한 경우 ㉣ 비디오방 운영자가 대구 중구청 문화관광과로부터 18 세 미만자만 출입을 금지하라는 행정지도를 받고 18세 이상 19세 미만의 청소년을 출입시켜 청소년보호법을 위반한 경우 ① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개 정답 ② 해설 ㉠(○). 국유재산을 대부받아 주유소를 경영하는 자가 기사식 2012년 해양경찰간부시험 형법(2.11) (송헌철) - 4 - 당과 휴게소가 필요하게 되어 건축허가사무 담당 공무원 에게 위 국유지상에 건축물을 건축할 수 있는지의 여부를 문의하여, 비록 국유재산이지만 위 국유재산을 불하받을 것이 확실하고 또 만일 건축을 한 뒤에 위 국유재산을 불 하받지 못하게 되면 건물을 즉시 철거하겠다는 각서를 제 출하면 건축허가가 될 수 있다는 답변을 듣고, 건축사에 게 건축물의 설계를 의뢰하여 위와 같은 내용의 각서와 함께 건축허가신청서를 제출하여 건축허가를 받고, 건물 을 신축하여 준공검사를 받은 지 1년여 후에 위 국유재산 을 매수하였다면, 국유재산법 제24조 제3항에 따라 기부 를 전제로 한 시설물의 축조 이외에는 국유지상에 건물을 신축할 수 없는 사실을 알고 있었다 하더라도, 국유지상 에 건물을 신축하여 그 국유재산을 사용·수익하는 것이 법령에 의하여 허용되는 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 볼 수 있다 한 사례(대판 1993.10.12, 93도1888). ㉡(×). 가처분결정으로 직무집행정지 중에 있던 종단대표자 가 종단소유의 보관금을 소송비용으로 사용함에 있어 변 호사의 조언이 있었다는 것만으로 보관금 인출사용행위가 법률의 착오에 의한 것이라 할 수 없다(대판 1990.10.16, 90도1604). ㉢(×). 운전교습용 비디오 카메라 장치의 특허권자에게 대가 를 지불하고 사용승낙을 받았다고 하여 불법교육이 허용 되는 것으로 오인할 만한 정당한 이유가 있었다고 할 수 는 없다(대판 2006.1.13, 2005도8873. 공보불게재). ㉣(○). 비디오물감상실업자가 자신의 비디오물감상실에 18세 이상 19세 미만의 청소년을 출입시킨 행위가 관련 법률에 의하여 허용된다고 믿었고, 그렇게 믿었던 것에 대하여 정 당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 한 사례(대판 2002. 5.17, 2001도4077). 문 16. 범죄와 형벌에 관한 다음 설명 중 옳은 것으로 고르시 오. ① 불능미수는 형법상 행위자의 착오가 불리하게 작용되는 유일한 예로 형을 감경한다. ② 불능범은 감경한다. ③ 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 때에는 형 을 감면할 수 있다. ④ 장애미수는 형을 감경할 수 있다. 정답 ④ 해설 ①(×). 불능미수는 ‘임의적 감면’사유이다(제27조 참조). ②(×). 결과발생이 불가능하다는 점에서 불능미수와 불능범 은 같지만, 불능범은 위험성이 없어 ‘불가벌’에 해당하는 반면 불능미수는 위험성으로 인하여 미수범으로 처벌(임 의적 감면)되는 경우이다. ③(×). 중지미수는 ‘필요적 감면’사유이다(제26조 참조). ④(○). (장애)미수범의 형은 기수범보다 ‘감경할 수 있다(임 의적 감경)’(제25조 제2항 참조). 문 14. 다음 중 예비를 처벌하지 않는 범죄는 모두 몇 개인지 고르시오. ㉠ 특수감금죄 ㉡ 공갈죄 ㉢ 강도죄 ㉣ 허위유가증권작성죄 ㉤ 강간죄 ㉥ 현주건조물방화죄 ㉦ 결혼목적 약취․유인죄 ㉧ 도주원조죄 ㉨ 수도불통죄 ㉩ 영아살해죄 ㉪ 살인죄 ㉫ 일반교통방해죄 ① 5개 ② 6개 ③ 7개 ④ 8개 정답 ③ 해설 ★ 개인적 법익에 대한 죄 중에는 살인죄(㉪), 강도죄(㉢), 국외이송목적 약취․유인죄 등이 예비․음모를 처벌한다. 특 히 살인의 죄 중에서는 보통살인죄, 존속살해죄, 위계․위 력에 의한 살인죄의 경우에만 예비․음모가 처벌된다. 따라 서 특수감금죄(㉠), 공갈죄(㉡), 강간죄(㉤), 결혼목적 약 취․유인죄(㉦), 영아살해죄(㉩) 등에는 예비․음모 처벌규정 이 존재하지 않는다. ★ 통화․유가증권․우표․인지에 관한 죄 중 유형위조에 해당하는 위조․변조죄 및 자격모용작성죄에 대한 예비․음모 처벌규정 은 존재하지만(제224조 참조), 그 이외의 무형위조(허위 작성죄)나 행사죄에 대한 예비․음모 처벌규정은 존재하지 않는다. 결국 ㉣의 허위유가증권작성죄에는 예비․음모의 처벌규정이 없다. ★ 방화죄의 경우, 현주건조물방화(㉥)․공용건조물방화․타인소 유일반건조물방화․폭발성물건파열․가스전기등방류․가스전기 등공급방해의 죄에 대해서만 예비․음모 처벌규정(제175조) 이 존재하고, 일반물건방화죄의 경우에는 예비․음모 처벌 규정이 존재하지 않는다. ★ (간수자)도주원조죄(㉧)와 수도불통죄(㉨)에는 예비․음모 처벌규정이 존재한다. ★ 교통방해죄의 경우 기차․선박등 교통방해죄와 기차등 전복죄 의 경우 예비․음모 처벌규정(제191조)이 존재하고, 일반교통 방해죄(㉫)의 경우에는 예비․음모 처벌규정이 존재하지 않는 다. 문 4. 다음 중 ( )안의 범죄가 간접정범이 성립하지 않는 경우를 고르시오.(판례에 의함) ① 면의 호적계장이 허위인 정을 모르는 면장의 결재를 받 아 허위내용의 호적부를 작성한 경우(허위공문서작성 죄) 2012년 해양경찰간부시험 형법(2.11) (송헌철) - 5 - ② 피고인이 축산업협동조합이 점유하는 타인 소유의 창고 의 패널을 점유자인 조합으로부터 명시적인 허락을 받 지 않은 채 소유자로 하여금 취거하게 한 경우(절도죄) ③ 의사가 의료기기회사와의 분쟁을 정치적으로 해결하기 위하여 국회의원에게 허위의 사실을 제보하였는데, 위 국회의원의 발표로 그 사실이 일간신문에 게재된 경우 (출판물에의한명예훼손죄) ④ 수표발행인인 피고인이 은행에 지급제시된 수표가 위조 되었다는 내용의 허위의 신고를 하여 그 정을 모르는 은행 직원이 수사기관에 고발을 함에 따라 수사가 개시 된 경우(무고죄) 정답 ③ 해설 ①(○). 허위공문서작성죄의 주체는 직무상 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원에 한하고 작성권자를 보조하는 직무 에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못하나 이러한 보조직무에 종사하는 공무원이 허위공문서 를 기안하여 허위인 정을 모르는 작성권자에게 제출하고 그로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명 또는 기명날인케 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위 공문서작성죄의 간접정범이 성립된다 할 것인바, 면의 호 적계장이 정을 모른 면장의 결재를 받아 허위내용의 호적 부를 작성한 경우 허위공문서작성, 동행사죄의 간접정범 이 성립된다(대판 1990.10.30, 90도1912). ②(○). 피고인이 축산업협동조합이 점유하는 타인 소유의 창 고의 패널을 점유자인 조합으로부터 명시적인 허락을 받 지 않은 채 소유자인 위 타인으로 하여금 취거하게 한 경 우 소유자를 도구로 이용한 절도죄의 간접정범이 성립될 수 있지만, 여러 사정에 비추어 피고인에게 조합의 의사에 반하여 위 창고의 패널을 뜯어간다는 범의가 있었다고 단 정하기는 어렵다고 한 사례(대판 2006.9.28, 2006도2963. 공보불게재). ③(×). [1] 출판물에 의한 명예훼손죄는 간접정범에 의하여 범하여질 수도 있으므로 타인을 비방할 목적으로 허위의 기사 재료를 그 정을 모르는 기자에게 제공하여 신문 등 에 보도되게 한 경우에도 성립할 수 있으나 제보자가 기 사의 취재·작성과 직접적인 연관이 없는 자에게 허위의 사 실을 알렸을 뿐인 경우에는, 제보자가 피제보자에게 그 알 리는 사실이 기사화 되도록 특별히 부탁하였다거나 피제 보자가 이를 기사화 할 것이 고도로 예상되는 등의 특별 한 사정이 없는 한, 피제보자가 언론에 공개하거나 기자들 에게 취재됨으로써 그 사실이 신문에 게재되어 일반 공중 에게 배포되더라도 제보자에게 출판·배포된 기사에 관하여 출판물에 의한 명예훼손죄의 책임을 물을 수는 없다. [2] 의사가 의료기기 회사와의 분쟁을 정치적으로 해결하 기 위하여 국회의원에게 허위의 사실을 제보하였을 뿐인 데, 위 국회의원의 발표로 그 사실이 일간신문에 게재된 경우 출판물에 의한 명예훼손이 성립하지 아니한다고 한 사례(대판 2002.6.28, 2000도3045). ④(○). 수표발행인인 피고인이 은행에 지급제시된 수표가 위 조되었다는 내용의 허위의 신고를 하여 그 정을 모르는 은행 직원이 수사기관에 고발을 함에 따라 수사가 개시되 고, 피고인이 경찰에 출석하여 수표위조자로 특정인을 지 목하는 진술을 한 경우, 이는 피고인이 위조 수표에 대한 부정수표단속법 제7조의 고발의무가 있는 은행원을 도구 로 이용하여 수사기관에 고발을 하게 하고 이어 수사기관 에 대하여 특정인을 위조자로 지목함으로써 자발적으로 수사기관에 대하여 허위의 사실을 신고한 것으로 평가하 여야 한다고 한 사례(대판 2005.12.22, 2005도3203). 문 15. 다음 사례 중에서 甲에게 괄호 안의 범죄에 대한 교사 범이 성립하지 않는 것을 모두 고르시오.(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㉠ 甲이 의사 아닌 乙을 교사하여 의사와 공모하여 허위진 단서를 작성케 하였다. (허위진단서작성죄) ㉡ 甲이 지방행정서기를 교사하여 무허가건물을 허가받은 건축물인 것처럼 가옥대장 등에 등재케 하였다. (공문 서위조죄) ㉢ 무면허 운전으로 사고를 낸 甲이 동생 A를 경찰서에 대신 출두시켜 피의자로 조사받도록 하였다. (범인도피 죄) ㉣ 사(私)기업체의 직원 甲이 본인에 대한 회사의 징계해 고 사안에서 동생을 교사하여 증거를 변조하였다. (증 거변조죄) ㉤ 甲이 A의 경호원으로 있다가 사이가 나빠진 乙에게 A 에게 중상해를 가할 것을 청부하였는데 乙이 살인의 고의로 칼로 온몸을 찔러 A를 살해하였다. (상해치사 죄) ① ㉠, ㉡ ② ㉡, ㉣ ③ ㉢, ㉣ ④ ㉣, ㉤ 정답 ② 해설 ㉠(○). 의사 아닌 자를 교사하여 의사와 공모하여 허위진단 서를 작성케 하면 (허위진단서작성죄의) 교사죄가 성립한 다(대판 1967.1.24, 66도1586). ㉡(×). 피고인이 건축물조사 및 가옥대장 정리업무를 담당하 는 지방행정서기를 교사하여 무허가 건물을 허가받은 건 축물인 것처럼 가옥대장 등에 등재케 하여 허위공문서 등 을 작성케 한 사실이 인정된다면, 허위공문서작성죄의 교 사범으로 처단한 것은 정당하다(대판 1983.12.13, 83도14 58). ㉢(○). [1] 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어 권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하 2012년 해양경찰간부시험 형법(2.11) (송헌철) - 6 - 는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다. [2] 무면허 운전으로 사고를 낸 사람이 동생을 경찰서에 대신 출두시켜 피의자로 조사받도록 한 행위는 범인도피 교사죄를 구성한다(대판 2006.12.7, 2005도3707). ㉣(×). 형법 제155조 제1항은 ‘타인의 형사사건 또는 징계사 건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자’를 처벌한다고 규정하고 있 는바, 증거인멸 등 죄는 위증죄와 마찬가지로 국가의 형사 사법작용 내지 징계작용을 그 보호법익으로 하므로, 위 법 조문에서 말하는 ‘징계사건’이란 국가의 징계사건에 한정 되고 사인(私人) 간의 징계사건은 포함되지 않는다(대판 2007.11.30, 2007도4191). ㉤(○). 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교 사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우 일 반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 교사범이 되 지만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대 하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다(대판 1993.10.8, 93 도1873). 문 2. 공범과 신분에 대한 설명 중 틀린 것을 고르시오.(판 례에 의함) ① 공직선거법에 의한 기부행위의 주체로 인정되지 아니하 는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 한 경우 기부행위 주체자의 공동정범으로 처벌할 수 없 다. ② 甲이 乙을 모해할 목적으로 丙에게 위증을 교사한 이상, 가사 정범인 丙에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도 甲을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다. ③ 형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성 별, 내․외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계를 말하는 것이고, 일정한 범죄행위에 관련된 범인 의 인적 관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것 은 아니다. ④ 신분관계가 없는 자가 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상 배임죄를 저질렀다면 신분관계가 없는 자에 대 하여는 단순배임죄에 정한 형으로 처단한다. 정답 ③ 해설 ①(○). 대판 2008.3.13, 2007도9507. ②(○). 대판 1994.12.23, 93도1002. ③(×). 형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내·외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것이다(대 판 1994.12.23, 93도1002). ④(○). 대판 1999.4.27, 99도883. 문 7. 다음 중 불가벌적 사후행위에 해당하지 않는 것은 모 두 몇 개인지 고르시오.(판례에 의함) ㉠ 강취한 은행예금통장을 이용하여 예금의 환급을 받은 경우 ㉡ 장물보관자가 그 보관하던 장물을 횡령한 경우 ㉢ 약속어음을 편취한 후 이를 피해자에 대한 채권의 변제 에 충당한 경우 ㉣ 절취한 자기앞수표를 추심의뢰에 의하여 환금한 경우 ㉤ 대표이사가 은행을 기망하여 대부받은 금원을 보관 중 횡령한 경우 ① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개 정답 ② 해설 ㉠(×). 영득죄에 의하여 취득한 장물을 처분하는 것은 재산 죄에 수반하는 불가벌적 사후행위에 불과하므로 다른 죄 를 구성하지 않는다 하겠으나 강취한 은행예금통장을 이 용하여 은행직원을 기망하여 진실한 명의인이 예금의 환 급을 청구하는 것으로 오신케 함으로써 예금의 환급 명목 으로 금원을 편취하는 것은 다시 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 장물의 단순한 사후처분과는 같지 아니하고 별도의 사기죄를 구성한다(대판 1990.7.10, 90도1176). ㉡(○). 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정 을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였 다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자 의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다(대판 2004.4.9, 2003도8219). ㉢(○). 피고인이 당초부터 피해자를 기망하여 약속어음을 교 부받은 경우에는 그 교부받은 즉시 사기죄가 성립하고 그 후 이를 피해자에 대한 피고인의 채권의 변제에 충당하였 다 하더라도 불가벌적 사후행위가 됨에 그칠 뿐, 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다(대판 1983.4.26, 82도3079). ㉣(○). 금융기관 발행의 자기앞수표는 즉시 지급받을 수 있 어 현금에 대신하는 기능을 하고 있는 점에서 현금적인 성격이 강하므로 절취한 자기앞수표의 환금행위는 절취행 위에 대한 수반한 당연의 경과라 하여 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함된다 봄이 상당하므로 사기죄 가 성립하지 아니한다(대판 1982.7.27, 82도822). ㉤(×). 대표이사 등이 회사의 대표기관으로서 피해자들을 기 망하여 교부받은 금원은 그 회사에 귀속되는 것인데, 그 후 대표이사 등이 이를 보관하고 있으면서 횡령한 것이라 면 이는 위 사기범행과는 침해법익을 달리하므로 횡령죄 가 성립되는 것이고, 이를 단순한 불가벌적 사후행위로만 2012년 해양경찰간부시험 형법(2.11) (송헌철) - 7 - 볼 수 없다(대판 1989.10.24, 89도1605). 문 10. 다음 설명 중 옳은 것을 고르시오.(판례에 의함) ① 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는데 그 치지 아니하고 강도상행의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하 는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄 는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다. ② 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복하였다면 이를 포괄하여 일 죄로 보아야 한다. ③ 사기의 수단으로 발행한 수표가 지급거절된 경우 부정 수표단속법위반죄와 사기죄는 행위의 단일성이 인정되 므로 상상적 경합범 관계에 있다. ④ ○○작가협회 회원이 타인의 명의를 도용하여 협회 교 육원장을 비방하는 내용의 호소문을 작성한 후 이를 협 회 회원들에게 우편으로 송달한 경우, 사문서위조죄와 명예훼손죄가 각각 성립하고, 이는 상상적 경합관계에 있다. 정답 ① 해설 ①(○). 대판 2003.1.10, 2002도4380. ②(×). 무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄에 있어서는 어느 날에 운전을 시작하여 다음 날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우 등 특별한 경우를 제외하고는 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날 마다 1개의 운전행위가 있다고 보는 것이 상당하므로 운 전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 1죄 가 성립한다고 보아야 할 것이고, 비록 계속적으로 무면허 운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위 를 반복하였다 하더라도 이를 포괄하여 일죄로 볼 수는 없다(대판 2002.7.23, 2001도6281). ③(×). 사기의 수단으로 발행한 수표가 지급거절된 경우 부 정수표단속법위반죄와 사기죄는 그 행위의 태양과 보호법 익을 달리하므로 실체적 경합범의 관계에 있다(대판 200 4.6.25, 2004도1751). ④(×). ○○작가협회 회원이 타인의 명의를 도용하여 협회 교육원장을 비방하는 내용의 호소문을 작성한 후 이를 협 회 회원들에게 우편으로 송달한 경우, 사문서위조죄와 명 예훼손죄가 각 성립하고, 이는 실체적 경합관계라고 한 사 례(대판 2009.4.23, 2008도8527. 공보불게재). 문 8. 형의 선고유예 및 집행유예에 대한 설명 중 옳은 것을 고르시오. ① 형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대해서도 집행유 예가 가능하다. ② 형의 선고유예를 받은 날부터 1년이 경과한 때에는 면 소된 것으로 간주한다. ③ 집행유예는 법정형이 3년 이하의 징역 또는 금고인 경 우에만 가능하다. ④ 벌금형의 경우에는 그 선고를 유예할 수 없다. 정답 ① 해설 ①(○). 제62조 제2항. ②(×). 형의 선고유예를 받은 날로부터 ‘2년’을 경과한 때에 는 면소된 것으로 간주한다(제60조). ③(×). 3년 이하의 징역 또는 금고의 형은 법정형이 아닌 최 종적인 ‘선고형’을 의미한다(대판 1989.11.28, 89도780). ④(×). 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형 을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상 이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다(제59조 제1 항). 문 19. 다음 중 다중의 위력을 구성요건표지로 요구하는 범죄 가 아닌 것은 몇 개인지 고르시오. ㉠ 특수폭행죄 ㉡ 특수협박죄 ㉢ 해상강도죄 ㉣ 특수도주죄 ㉤ 특수공무집행방해죄 ㉥ 특수체포죄 ㉦ 특수손괴죄 ㉧ 특수강도죄 ㉨ 특수주거침입죄 ㉩ 특수절도죄 ① 3개 ② 4개 ③ 5개 ④ 6개 정답 ① 해설 ㉠(○). 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴 대하여 … ㉡(○). 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴 대하여 … ㉢(○). 다중의 위력으로 해상에서 선박을 강취하거나 선박 내에 침입하여 타인의 재물을 강취한 자 … ㉣(×). 수용설비 또는 기구를 손괴하거나 사람에게 폭행 또 는 협박을 가하거나 2인 이상이 합동하여 … ㉤(○). 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴 대하여 … ㉥(○). 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴 대하여 … ㉦(○). 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴 대하여 … ㉧(×). 야간에 사람의 주거 등에 침입하여 강도죄를 범하거 2012년 해양경찰간부시험 형법(2.11) (송헌철) - 8 - 나, 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강도죄를 범 한 자 … ㉨(○). 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴 대하여 … ㉩(×). 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하 고 주거 등에 침입하여 재물을 탈취하거나, 흉기를 휴대하 거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자 … 문 9. 다음 사례 중 甲이 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하 고 범행한 경우’에 해당되는 것을 고르시오.(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 甲은 전처인 乙에게 재결합하지 않으면 죽이겠다는 내 용의 협박편지를 보내면서 청산염 2그램 정도를 동봉 우송하여 乙에게 도달하게 하였다. ② 甲은 친구인 乙, 丙과 흉기를 휴대하여 타인의 건물에 침입하기로 공모한 후, 甲은 흉기를 소지하지 않고 건물 안으로 들어가고, 乙, 丙은 건물로부터 약 30 내지 50 미터 떨어진 곳에 주차한 차 안에서 흉기를 휴대하고 망을 보고 있었다. ③ 甲은 깨어지지 아니한 맥주병으로 乙의 등을 폭행하였 다. ④ 甲은 버섯을 채취하기 위해 칼을 가지고 산으로 가던 중 乙의 주거에 침입하였다. 그러나 甲은 칼을 주거침입 에 사용할 의도를 가지고 있지는 않았다. 정답 ③ 해설 ①(×). 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제1항 “소정의 위 험한 물건의 휴대”라 함은 범행현장에서 범행에 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이 소지하는 것 을 말하므로 청산염 2그램 정도를 협박편지에 동봉 우송 하여 피해자에게 도달케 하였다는 것만으로는 위 법조에 서 말하는 위험한 물건의 휴대라고 할 수 없다(대판 1985.10.8, 85도1851). ②(×). 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제319조 제1항 소정의 특수주거침입죄는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 타인의 주거나 건조물 등에 침입 함으로써 성립하는 범죄이므로, 수인이 흉기를 휴대하여 타인의 건조물에 침입하기로 공모한 후 그중 일부는 밖에 서 망을 보고 나머지 일부만이 건조물 안으로 들어갔을 경우에 있어서 특수주거침입죄의 구성요건이 충족되었다 고 볼 수 있는지의 여부는 직접 건조물에 들어간 범인을 기준으로 하여 그 범인이 흉기를 휴대하였다고 볼 수 있 느냐의 여부에 따라 결정되어야 한다(대판 1994.10.11, 9 4도1991). 따라서 위 건물 안으로 들어간 피고인 등 범인 들을 기준으로 할 경우 그들이 위 건조물에 들어갈 때 30 내지 50 여 미터 떨어진 거리에 세워진 차안에 있던 흉기 를 휴대하고 있었다고 볼 수 없다. ③(○). 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 “흉기 기타 위험한 물건” 이라 함은 사람을 살상할 특성을 갖춘 총, 칼과 같은 물건은 물론 그 밖의 물건이라도 사회통념 상 이를 이용하면 상대방이나 제3자가 살상의 위험을 느 낄 수 있는 것을 포함하는바, 깨어지지 아니한 상태의 맥 주병 역시 위의 위험한 물건에 해당한다고 하여야 할 것 이다(대판 1991.12.27, 91도2527). ④(×). 폭력행위등처벌에관한법률의 목적과 그 제3조 제1항 의 규정취지에 비추어 보면 같은 법 제3조 제1항 소정의 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자”란 범행현장에서 그 범행에 사용하려는 의도아래 흉기를 소 지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이지 그 범행과 는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니다(대판 1990.4.24, 90도401). 문 27. 다음 사안에서 甲과 乙의 과실 인정 여부에 대해 결론 이 다른 하나는 어느 것인지 고르시오.(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 대학병원 과장인 甲이 외래담당의사 乙의 처치와 치료 결과를 주시하고 적절한 수술방법을 지시․감독하지 아니 하는 사이 乙의 과실로 환자 A가 사망하였다. ② 산부인과의사인 甲은 임신중절수술을 시행하기 위하여 마취주사를 시주함에 있어 자신이 직접 주사하지 않고, 간호조무사 乙로 하여금 직접방법에 의하여 에폰톨 500밀리그램이 함유된 마취주사를 피해자의 우측 팔에 놓게 하여 피해자에게 상해를 입혔다. ③ 정신과질환인 조증으로 입원한 환자의 주치의사 乙이 클로르포르마진의 과다투여로 인하여 환자에게 기립성 저혈압이 발생하자 환자의 전해질이상 유무를 확인하는 등 의사에게 요구되는 일련의 조치를 취하지 아니하고 환자의 혈압상승을 위하여 포도당액을 주사하였고, 乙의 처방에 따라 야간당직의사 甲의 포도당액 주사와 결합 하여 환자가 전해질이상․빈혈․저알부민증 등으로 인한 쇼크로 사망하였다. ④ 의사 甲이 종전 처방과 마찬가지로 환자 A에게 항생제, 소염진통제 등을 정맥에 투여할 것을 당직간호사(간호 사 경력 7년) 乙에게 지시하였는데, 乙이 위 병원에 간 호실습을 하고 있던 간호학과 3학년 丁을 병실에 대동 하고 가서 그에게 주사기를 주면서 A의 정맥에 주사하 라고 지시하자 丁이 뇌실외배액관을 대퇴부 정맥에 연 결된 튜브로 착각하여 그곳에 주사액을 주입하여 A가 뇌압상승에 의한 호흡중추마비로 같은 날 사망하였다. 정답 ② 2012년 해양경찰간부시험 형법(2.11) (송헌철) - 9 - 해설 ①(결론 다름). 일반적으로 대학병원의 진료체계상 과장은 병 원행정상의 직급으로서 다른 교수나 전문의가 진료하고 있는 환자의 진료까지 책임지는 것은 아니고, 소속 교수 등이 진료시간을 요일별 또는 오전, 오후 등 시간별로 구 분하여 각자 외래 및 입원 환자를 관리하고 진료에 대한 책임을 맡게 된다. 그러한 사정을 감안하면, 피고인에게 피해자를 담당한 의사가 아니어서 그 치료에 관한 것이 아님에도 불구하고 구강악안면외과 과장이라는 이유만으 로 외래담당의사 및 담당 수련의들의 처치와 치료결과를 주시하고 적절한 수술방법을 지시하거나 담당의사 대신 직접 수술을 하고, 농배양을 지시·감독할 주의의무가 있다 고 단정할 수 없다(대판 1996.11.8, 95도2710). ★ 결국 乙에게는 업무상과실범이 성립하나, 甲에게는 업무상과실 범이 성립하지 않는다. ②(결론 동일). 산부인과 의사인 피고인이 피해자에 대한 임 신중절수술을 시행하기 위하여 마취주사를 시주함에 있어 피고인이 직접 주사하지 아니하고, 만연히 간호조무사로 하여금 직접방법에 의하여 에폰톨 500밀리그램이 함유된 마취주사를 피해자의 우측 팔에 놓게 하여 피해자에게 상 해를 입혔다면 이에는 의사로서의 주의의무를 다하지 아 니한 과실이 있다고 할 것이다(대판 1990.5.22, 90도57 9). ★ 결국 甲과 乙 모두에게 업무상과실범이 성립한다. ③(결론 다름). 정신과질환인 조증으로 입원한 환자의 주치의 사는 환자의 건강상태를 사전에 면밀히 살펴서 그 상태에 맞도록 조증치료제인 클로르포르마진을 가감하면서 투여 하여야 하고, 클로르포르마진의 과다투여로 인하여 환자에 게 기립성저혈압이 발생하게 되었고 당시 환자의 건강상 태가 갑자기 나빠지기 시작하였다면 좀 더 정확한 진찰과 치료를 위하여 내과전문병원 등으로 전원조치를 하여야 할 것이고, 그러지 못하고 환자의 혈압상승을 위하여 포도 당액을 주사하게 되었으면 그 과정에서 환자의 전해질이 상 유무를 확인하고 투여하여야 함에도 의사에게 요구되 는 이러한 일련의 조치를 취하지 아니한 과실이 있다면, 그러한 과실로 환자가 전해질이상·빈혈·저알부민증 등으로 인한 쇼크로 사망하였음을 인정할 수 있고, 그 치료 과정 에서 야간당직의사의 과실이 일부 개입하였다고 하더라도 그의 주치의사 및 환자와의 관계에 비추어 볼 때 환자의 주치의사는 업무상과실치사죄의 책임을 면할 수는 없다고 한 사례(대판 1994.12.9, 93도2524). ★ 한편 동 판례는 “위 병원의 야간당직의사는 환자에게 위급상황이 발생할 경우나 응급환자의 처치를 위하여 병동을 순시하고 그러 한 상황이 발생할 경우 주치의와 상의하여 문제를 처리하 는데 당직의사인 甲은 피고인 乙로부터 처방전과 간호일 지 등을 인계받고 이에 따라 포도당액을 주사하였던 사실 을 인정”하였는바, 이에 의하면 야간당직의사 甲은 신뢰의 원칙에 따라 과실이 부정된다고 할 것이다. ★ 결국 甲에 게는 업무상과실범이 성립하지 않고, 乙에게는 업무상과실 범이 성립한다. ④(결론 다름). [1] 간호사가 ‘진료의 보조’를 함에 있어서는 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일 일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라 서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 족한 경우도 있을 수 있다 할 것인데, 여기에 해당하는 보조행위인지 여부는 보 조행위의 유형에 따라 일률적으로 결정할 수는 없고 구체 적인 경우에 있어서 그 행위의 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 혹은 후유증이 있을 수 있는지, 당시의 환자 상태가 어떠한지, 간호사의 자질과 숙련도는 어느 정 도인지 등의 여러 사정을 참작하여 개별적으로 결정하여 야 한다. [2] 간호사가 의사의 처방에 의한 정맥주사(Side Injectio n 방식)를 의사의 입회 없이 간호실습생(간호학과 대학 생)에게 실시하도록 하여 발생한 의료사고에 대한 의사의 과실을 부정한 사례(대판 2003.8.19, 2001도3667). ★ 결 국 乙에게는 업무상과실범이 성립하지만, 甲에게는 업무상 과실범이 성립하지 않는다. 문 35. 낙태의 죄에 대한 설명 중 옳지 않은 것을 고르시오. (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고, 배출 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립 에 영향이 없다. ② 임산부는 인공임신중절수술에 동의하는데 사실혼 관계 의 배우자가 반대하는 경우에는 원칙적으로 낙태할 수 없다. ③ 의사가 임산부의 생명을 구하기 위해 인공임신중절수술 을 한 경우는 긴급피난 행위로서 허용된다. ④ 인공임신중절수술은 모자보건법 제14조 제1항 제5호에 의하면 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강 을 심히 해하는 경우에는 가능하나, 해할 우려가 있는 경우에는 허용되지 아니한다. 정답 ④ 해설 ①(○). 대판 2005.4.15, 2003도2780. ②(○). 모자보건법은 낙태를 위해 임부 본인과 배우자의 동 의를 요구하고 있고, 이때 배우자에는 사실혼 배우자도 포 함된다. ③(○). 대판 1976.7.13, 75도1205. ④(×). 모자보건법 제14조 제5호는 모체의 건강을 심히 해하 거나 해할 우려가 있을 때 낙태를 허용하고 있다. 문 12. 다음은 판례의 입장이다. 틀린 것을 고르시오. ① 교회 노회장이 교회 여신도들을 간음․추행한 경우, 교회 여신도들이 종교적 믿음에 대한 충격 등 정신적 혼란으 2012년 해양경찰간부시험 형법(2.11) (송헌철) - 10 - 로 인한 항거불능의 상태에 있었다고 보아 교회 노회장 에게 준강간․강제추행죄 등이 인정된다. ② 초등학교 4학년 담임교사(남자)가 교실에서 자신이 담 당하는 반의 남학생의 성기를 만진 행위는 미성년자의 제강제추행죄에서 말하는 ‘추행’에 해당한다. ③ 피고인이 피해자를 폭행하여 비골 골절 등의 상해를 가 한 다음 강제추행한 경우, 피고인의 위 폭행을 강제추행 의 수단으로서의 폭행으로 볼 수 없어 폭력행위등처벌 에관한법률위반죄로 처벌한 상해를 다시 결과적 가중범 인 강제추행치상죄의 상해로 인정할 수 없다. ④ 추행행위로 인하여 피해자의 외음부 부위에 약간의 발 적과 경도의 염증이 수반된 정도에 불과하다면, 피해자 가 8세의 미성년자라 하더라도 미성년자의제강제추행치 상죄의 상해의 개념에 해당한다고 볼 수는 없다. 정답 ④ 해설 ①(○). 대판 2009.4.23, 2009도2001. ②(○). 대판 2006.1.13, 2005도6791. ③(○). 대판 2009.7.23, 2009도1934. ④(×). 미성년자에 대한 추행행위로 인하여 그 피해자의 외음 부 부위에 염증이 발생한 것이라면, 그 증상이 약간의 발 적과 경도의 염증이 수반된 정도에 불과하다고 하더라도 그로 인하여 피해자 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으니, 이러한 상해는 미성년자의제강제추행치상죄의 상해의 개념 에 해당한다고 본 사례(대판 1996.11.22, 96도1395). 문 20. 다음은 명예훼손죄에 대한 판례의 태도이다. 옳지 않 은 것을 고르시오. ① 명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익은 다 같이 사람의 가 치에 대한 사회적 평가인 이른바 외부적 명예인 점에서 는 차이가 없다. ② 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 적시하더라도 그 로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다 면 공연성의 요건을 충족한다. ③ 명예훼손죄에 있어서의 ‘사실의 적시’란 가치판단이 나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으 로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재 및 미래의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것 이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말한다. ④ 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 범죄구성요건의 주관 적 요소로서 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나 아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 정답 ③ 해설 ①(○). 대판 1987.5.2, 87도739. ②(○). 대판 2000.5.16, 99도5622. ③(×). 명예훼손죄에서 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견표현’에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며, 표현내용이 증거에 의해 증명 이 가능한 것을 말하고, 판단할 보고 내지 진술이 사실인 가 또는 의견인가를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 표현이 행하 여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대판 2011.9.2, 2010도17237). ④(○). 대판 2004.4.9, 2004도340. 문 26. 다음 중 옳지 않은 것을 모두 고르시오. ㉠ 형법 제334조 제1항(특수강도)은 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실 에 침입하여 제333조(강도)의 죄를 범한 자를 처벌한 다고 규정하고 있다. ㉡ 형법 제330조(야간주거침입절도)는 야간에 사람의 주 거, 간수하는 저택, 건조물, 선박이나 항공기 또는 점 유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자를 처벌한다고 규정하고 있다. ㉢ 형법 제331조의2(자동차등 불법사용)는 권리자의 동의 없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자 전차를 일시 사용한 자를 처벌한다고 규정하고 있다. ㉣ 형법 제319조 제1항(주거침입)은 사람의 주거, 관리하 는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침 입한 자를 처벌한다고 규정하고 있다. ㉤ 형법 제186조(기차, 선박등의 교통방해)는 궤도, 등대 또는 표지를 손괴하거나 기타 방법으로 기차, 전차, 자 동차, 선박 또는 항공기의 교통을 방해한 자를 처벌한 다고 규정하고 있다. ㉥ 형법 제141조 제2항(공용물의 파괴)은 공무소에서 사 용하는 건조물, 선박, 기차, 자동차 또는 항공기를 파 괴한 자를 처벌한다고 규정하고 있다. ① ㉠, ㉡ ② ㉡, ㉥ ③ ㉡, ㉤, ㉥ ④ ㉢, ㉤, ㉥ 정답 ② 해설 ㉡(×). 형법 제330조(야간주거침입절도)는 야간에 사람의 주 거, 간수하는 저택, 건조물, 선박 또는 점유하는 방실에 2012년 해양경찰간부시험 형법(2.11) (송헌철) - 11 - 침입하여 타인의 재물을 절취한 자를 처벌한다고 규정하 고 있다. ★ 항공기는 야간주거침입절도죄의 객체에 포함 되어 있지 않다. ㉥(×). 형법 제141조 제2항(공용물의 파괴)은 공무소에서 사 용하는 건조물, 선박, 기차 또는 항공기를 파괴한 자를 처 벌한다고 규정하고 있다. ★ 자동차는 공용물파괴죄의 객 체에 포함되어 있지 않다. 문 21. 친족상도례에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 고르시 오.(판례에 의함) ① 장물범이 본범의 피해자와 동거하지 않는 직계혈족인 경우에는 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있 다. ② 아버지의 방에서 다른 사람의 물건으로 알고 절취하였 는데 아버지의 물건이었을 경우에는 친족상도례에 관한 규정이 적용되지 않는다. ③ 강도죄와 강제집행면탈죄를 제외한 모든 재산범죄와 그 미수범에 대해서 형법 제328조(친족간의 범행과 고소) 가 준용된다. ④ 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피 기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로 피해자인 제3자와 사 기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여는 형법 제328조 제1항을 준용하여 형을 면제하여야 한다. 정답 ④ 해설 ①(×). 장물범이 본범의 피해자와 직계혈족인 경우에는 동거 관계를 불문하고 제328조 제1항의 친족관계에 있으므로 형이 면제된다. 제365조 제1항 및 제328조 제1항 참조. ②(×). 通說인 인적처벌조각사유설에 의하면 친족관계는 행 위시에 객관적으로 존재하면 되고 범인의 그에 대한 인식 여부는 문제되지 않으며, 객관적 구성요건요소도 아니므로 이에 대한 착오는 고의를 조각할 수 없다. 즉 친족상도례 에 대한 착오는 범죄성립에 영향이 없다. 따라서 사안의 경우 행위자의 착오는 절도죄의 성립에 영향이 없으며, 한 편 행위 당시에 객관적으로 아버지의 물건이었으므로 친족 상도례의 규정이 적용된다. 결국 아들은 직계혈족관계에 있으므로 형이 면제된다. ③(×). 친족상도례는 강도의 죄, 손괴의 죄, (준)점유강취죄, 강 제집행면탈죄를 제외한 모든 형법상 재산범죄에 적용된다. ④(○). 대판 1976.4.13, 75도781. 문 1. 고소가 있어야만 甲 또는 乙이 처벌되는 경우로 바르 게 짝지어진 것을 고르시오.(판례에 의함) ㉠ 甲과 乙이 甲과 따로 사는 甲의 숙부 A의 집에서 그의 고려청자를 절취한 경우 甲 ㉡ 甲과 乙이 乙과 같이 사는 乙의 숙부 A를 폭행하여 A 의 외제승용차를 강취한 경우 乙 ㉢ 甲이 원한이 있던 A의 사망한 부친이 일제시대 때 경 찰로서 친일활동을 하였다는 허위의 사실을 공표한 경 우 甲 ㉣ 甲이 자신과 싸운 형 A가 마시는 커피잔에 분뇨를 넣 어 사용하지 못하도록 만든 경우 甲 ㉤ 甲이 고향에서 일시 상경한 이종사촌 동생 A의 지갑에 서 현금을 절취한 경우 甲 ㉥ 甲과 乙이 합동하여 A를 강간하기로 하고 甲만이 A를 강간하고 乙은 방 밖에서 망을 본 경우 乙 ① ㉠, ㉢, ㉥ ② ㉡, ㉣, ㉥ ③ ㉠, ㉣, ㉥ ④ ㉠, ㉢, ㉤ 정답 ④ 해설 ㉠(○). 甲에게는 특수절도죄(합동범)가 인정되며, 甲과 피해 자 A는 동거하지 않는 친족에 해당하므로 A의 고소가 있 어야만 甲을 처벌할 수 있다(제328조 2항, 상대적 친고 죄). ㉡(×). 甲과 乙에게는 합동강도가 인정되는 바, 강도죄의 경 우에는 친족상도례가 적용되지 않으므로 甲과 乙 모두 고 소 없이도 처벌할 수 있다. ㉢(○). 甲에 대해서는 사자명예훼손죄가 인정되는 바, 동죄 는 친고죄에 해당한다. 따라서 A의 고소가 있어야만 처벌 할 수 있다. ㉣(×). 甲이 A가 마시는 커피잔에 분뇨를 넣어 사용하지 못 하도록 만든 행위는 ‘기타 방법에 의한 재물의 효용을 해 한 경우’에 해당한다고 할 것이므로 손괴죄가 인정된다. 한편 손괴죄의 경우에는 친족상도례가 적용되지 않으므로 A의 고소 없이도 甲을 처벌할 수 있다. ㉤(○). 甲과 피해자 A는 제328조 1항의 동거친족에 해당하 지 않는다. 동거친족은 같은 주거에서 일상생활을 함께 하 는 친족으로서 定住性을 요하므로, 일시숙박하는 친족은 여기에 해당하지 않기 때문이다. 따라서 甲과 A는 제328 조 2항의 친족관계가 있으므로 A의 고소가 있어야만 甲을 처벌할 수 있다. ㉥(×). 乙은 甲과 강간을 공모한 후 망을 보았는바, 이 경우 망을 본 乙의 행위 역시 甲의 강간범행에 합동(시간적․장 소적 협동)한 것으로 평가할 수 있다. 따라서 성폭력특별 법 제6조에 의한 특수강간죄(합동범)가 성립하며, 이는 친 고죄가 아니다. 성폭력특별법은 업무상위력등에의한추행죄 (제11조), 공중밀집장소에서의추행죄(제13조), 통신매체이 용음란죄(제14조) 등의 경우에만 친고죄로 규정하고 있다 (제15조). 2012년 해양경찰간부시험 형법(2.11) (송헌철) - 12 - 문 37. 다음 사례에 대한 甲의 죄책을 고르시오.(판례에 의함) 甲은 22:50경 乙의 편의점의 불이 꺼져 있어 사람이 없는 것으로 생각하고 편의점의 출입문을 손으로 열어보려고 하 였으나 출입문은 그 하단에 부착되어 있던 잠금 고리에 의 하여 잠겨져 있어 열리지 않았는데, 甲이 출입문을 발로 걷어차자 잠금 고리의 아래쪽 부착 부분이 출입문에서 떨 어져 출입문과의 사이가 뜨게 되면서 출입문이 열리게 되 었고, 이에 甲은 편의점 안으로 침입하여 담배와 현금을 절취하였다. ① 특수절도죄 ② 야간주거침입절도죄 ③ 야간주거침입절도죄와 손괴죄 ④ 주거침입죄와 절도죄 정답 ① 해설 ★ [1] 형법 제331조 제1항에 정한 ‘문호 또는 장벽 기타 건 조물의 일부’라 함은 주거 등에 대한 침입을 방지하기 위 하여 설치된 일체의 위장시설(圍障施設)을 말하고, ‘손괴’ 라 함은 물리적으로 위와 같은 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 것을 말한다. [2] 야간에 불이 꺼져 있는 상점의 출입문을 손으로 열어 보려고 하였으나 출입문의 하단에 부착되어 있던 잠금 고 리가 잠겨져 있어 열리지 않았는데, 출입문을 발로 걷어 차자 잠금 고리의 아래쪽 부착 부분이 출입문에서 떨어져 출입문과의 사이가 뜨게 되면서 출입문이 열려 상점 안으 로 침입하여 재물을 절취하였다면, 이는 물리적으로 위장 시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 행위에 해당한다 고 한 사례(대판 2004.10.15, 2004도4505). ★ 제331조 제1항의 특수절도죄를 인정한 판례이다. 문 6. 준강도에 대한 설명으로 가장 틀린 것을 고르시오.(다 툼이 있는 경우 판례에 의함) ① 준강도는 목적범이다. ② 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행․협 박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄는 상상적 경합관계에 있다. ③ 준강도죄는 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거 나 죄적을 인멸할 목적을 요구한다는 점에서 강도죄와 는 구별된다. ④ 절도가 범행이 발각되어 옷을 잡히자 체포를 면하려고 충동적으로 저항을 시도하여 잡은 손을 뿌리치는 바람 에 피해자가 밀려 넘어지면서 상처를 입은 경우 준강도 죄가 성립한다. 정답 ④ 해설 ①(○), ③(○). 준강도죄는 목적범인 반면 강도죄는 목적범 이 아니다. ②(○). 대판 1992.7.28, 92도917. ④(×). 형법 제335조의 준강도죄의 구성요건인 폭행은 같은 법 제333조의 폭행의 정도와의 균형상 상대방의 반항(항 쟁)을 억압할 정도 즉 반항을 억압하는 수단으로서 일반 적, 객관적으로 가능하다고 인정하는 정도면 족하다 할 것 이고 이는 체포되려는 구체적 상황에 비추어 체포의 공격 력을 억압함에 족한 정도의 것인 여부에 따라 결정되어야 할 것이므로 피고인이 옷을 잡히자 체포를 면하려고 충동 적으로 저항을 시도하여 잡은 손을 뿌리친 정도의 폭행을 준강도죄로 의율할 수는 없다(대판 1985.5.14, 85도619). 문 13. 다음 보기 중에서 판례의 입장을 기준으로 할 때 사기 죄의 실행의 착수가 인정되는 경우는 모두 몇 개인지 고르시오.(판례에 의함) ㉠ 부동산등기부상 소유자로 등기된 적이 있는 자가 자기 이후에 소유권이전등기를 경료한 등기명의인들을 상대 로 허위의 사실을 주장하면서 그들 명의의 소유권이전 등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 ㉡ 예고등기로 인한 경매대상 부동산의 경매가격 하락 등 을 목적으로 허위의 채권을 주장하며 채권자대위의 방 식에 의한 원인무효로 인한 소유권이전등기 말소청구 소송을 제기한 경우 ㉢ 피고인 또는 그와 공모한 자가 자신의 토지의 소유자라 고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상 대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 ㉣ 피고인이 甲이 부동산을 매수한 일이 없음에도 매수한 것처럼 허위의 사실을 주장하여 위 부동산에 대한 소 유권이전등기를 거친 사람을 상대로 그 이전등기의 원 인무효를 내세워 그 이전등기의 말소를 구하는 소송을 甲명의로 제기한 경우 ① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개 정답 ② 해설 ㉠(○). 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 재판을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것인바, 부 동산등기부상 소유자로 등기된 적이 있는 자가 자기 이후 에 소유권이전등기를 경료한 등기명의인들을 상대로 허위 의 사실을 주장하면서 그들 명의의 소유권이전등기의 말 2012년 해양경찰간부시험 형법(2.11) (송헌철) - 13 - 소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 승소한다면 등기명의인들의 등기가 말소됨으로써 그 소송을 제기한 자의 등기명의가 회복되는 것이므로 이는 법원을 기망하 여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 할 것이고 따라서 등기명의인들 전부 또는 일부를 상대로 하는 그와 같은 말소등기청구 소송의 제기는 사기의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다(대판 2003.7.22, 2003도1951). ㉡(×). 예고등기로 인한 경매대상 부동산의 경매가격 하락 등을 목적으로 허위의 채권을 주장하며 채권자대위의 방 식에 의한 원인무효로 인한 소유권보존등기 말소청구소송 을 제기한 경우, 피고인 등이 허위의 주장을 하여 소유권 보존등기말소청구 소송 등을 제기한 것은 그로 인하여 경 매절차가 진행 중인 부동산에 예고등기가 경료되도록 함 으로써 경매가격 하락 등을 의도한 것으로 보일 뿐이고, 위 말소청구소송을 통하여 승소판결을 받아 재산상의 이 익을 취하려고 한 것으로 보기 어렵다. 피고인 등이 위와 같이 말소청구소송 등을 제기하고 법원의 촉탁으로 예고 등기가 경료된 이후에는 대부분 그 소를 취하하거나 변론 기일에 출석하지 아니하여 소취하 간주되는 등으로 소송 이 종결된 것도 그러한 의도가 없음을 뒷받침한다. 따라서 피고인에게는 허위 주장에 기한 소송을 통하여 승소판결 을 받아 재물 또는 재산상의 이익을 취득하려는 고의 내 지 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다(대법원 2009. 4.9, 2009도128). ★ 소송사기의 고의 내지 불법영득의사 및 실행의 착수가 인정되지 않는다는 判例이다. ㉢(○). [다수의견] 피고인 또는 그와 공모한 자가 자신이 토 지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기 한 경우 그 소송에서 위 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 인정하여 보존등기 말소를 명하는 내용의 승 소확정판결을 받는다면, 이에 터 잡아 언제든지 단독으로 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 위 판결을 부동산 등기법 제130조 제2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로 하여 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청하여 그 등기를 마칠 수 있게 되므로, 이는 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻음으로써 ‘대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득 한 것이고, 그 경우 기수시기는 위 판결이 확정된 때이다 (대판 2006.4.7, 2005도9858, 전원합의체판결). ㉣(×). 피고인이 甲 명의로, 甲이 이 건 임야를 매수한 일이 없음에도 매수한 것처럼 허위의 사실을 주장하여 위 임야 에 대한 소유권이전등기를 거친 자들을 상대로 각 그 소 유권이전등기말소를 구하는 소송을 제기하였다가 취하하 였다고 하여도, 위 소송의 결과 원고로 된 甲이 승소한다 고 가정하더라도 위 피고들의 등기가 말소될 뿐이고 이것 만으로 피고인이 위 임야에 관한 어떠한 권리를 취득하거 나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이 나 재산상 이익을 편취한 것이라고 보기 어려우니 위 소 제기 행위를 가리켜 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다(대판 1981.12.8, 81도1451). 문 23. 다음 사례에 대한 甲의 죄책을 고르시오.(판례에 의함) H주식회사가 1998.4.15. 1차 부도를 냈다가 D은행의 긴 급자금지원으로 최종부도를 면하였으나 같은 달 30일 D은 행으로부터 추가자금지원을 중단하겠다는 통지를 받게 되 자, 대표이사 甲은 H가 조만간 최종부도를 피할 수 없고 금융기관 등 채권자의 강제집행이 이어질 것으로 예상하 여, 그 강제집행을 면탈함과 동시에 H사의 재산을 횡령할 목적으로, 경리직원 등에게 지시하여 H사의 자금 10억 원 을 대표이사의 가수금변제로 변칙회계처리한 다음 乙명의 의 차명계좌를 개설하여 이를 입금하였다. ① 횡령죄(특정경제범죄가중처벌등에관한법률) ② 강제집행면탈죄와 횡령죄(특정경제범죄가중처벌등에관 한법률)의 상상적 경합 ③ 강제집행면탈죄 ④ 무죄 정답 ① 해설 ★ 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의 의사, 즉 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익 을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재 물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하려 는 의사를 실현하는 행위를 말하고, 강제집행면탈죄에 있 어서 은닉이라 함은 강제집행을 면탈할 목적으로 강제집 행을 실시하는 자로 하여금 채무자의 재산을 발견하는 것 을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는 것으로서 진 의에 의하여 재산을 양도하였다면 설령 그것이 강제집행 을 면탈할 목적으로 이루어진 것으로서 채권자의 불이익 을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 강제집행면탈죄의 허위양도 또는 은닉에는 해당하지 아니한다 할 것이며, 이와 같은 양죄의 구성요건 및 강제집행면탈죄에 있어 은 닉의 개념에 비추어 보면 타인의 재물을 보관하는 자가 보관하고 있는 재물을 영득할 의사로 은닉하였다면 이는 횡령죄를 구성하는 것이고 채권자들의 강제집행을 면탈하 는 결과를 가져온다 하여 이와 별도로 강제집행면탈죄를 구성하는 것은 아니다(대판 2000.9.8, 2000도1447). 문 13. 다음 중 판례에 의할 때 틀린 것의 개수를 고르시오. ㉠ 매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 이중매매라는 사 정을 고지하지 아니한 경우 제2의 매수인에 대한 사기 죄가 성립한다. ㉡ 이중매매에 있어서 매도인이 매수인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 되기 위하여는 매도인이 계약 금을 받은 것만으로는 부족하고 적어도 중도금을 받는 2012년 해양경찰간부시험 형법(2.11) (송헌철) - 14 - 등 매도인이 더 이상 임의로 계약을 해제할 수 없는 상태에 이르러야 한다. ㉢ 甲이 제1차 매수인으로부터 계약금 및 중도금 명목의 금원을 교부받은 후 제2차 매수인에게 부동산을 매도 하기로 하고 계약금만을 지급받은 뒤 더 이상의 계약 이행에 나아가지 않는다면 배임죄의 실행의 착수가 있 었다고 볼 수 없다. ㉣ 수분양권 매매계약과 관련하여 제2매수인이 매수당시에 는 이중매매 사실을 몰랐으나 나중에 그 사실을 알고 매도인을 상대로 소송을 제기하던 중 오히려 매도인과 약정을 맺고 그의 도움으로 승소판결을 받고 분양권에 대한 소유권이전등기까지 마친 경우 제2매수인은 배임 죄의 공동정범이 된다. ㉤ 대지에 관하여 매수인 ‘甲’에게 소유권 이전등기를 하여 줄 임무가 있는 소유자 A가 그 임무에 위반하여 이를 ‘乙’에게 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 준 경우 乙이 이중매매 사실을 알고 위 대지를 취득한 경우에는 장물취득죄가 성립한다. ① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개 정답 ③ 해설 ㉠(×). 이중매매에 있어서 후매수인에게 소유권이전등기까지 마친 경우에 동인에게는 아무런 손해가 없으므로 매도인 이 동인에게 이중매매사실을 고지하지 아니하였다 하여도 사기죄를 구성하지 않는다(대판 1971.12.21, 71도1480). ㉡(○). 대판 1986.7.8, 85도1873. ㉢(○). 부동산 이중매매에 있어서 배임죄의 착수시기는 제2 차 매수인으로부터 ‘중도금 수령시’이기 때문이다. 대판 2 003.3.25, 2002도7134. ㉣(×). [1] 업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되 는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는, 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당 한다는 점을 인식하였어야 한다. 나아가 실행행위자의 배 임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다. [2] 수분양권 매매계약과 관련하여 제2 매수인이 매수 당 시에는 이중매매 사실을 몰랐으나 나중에 그 사실을 알고 매도인을 상대로 소송을 제기하던 중 오히려 매도인과 약 정을 맺고 그의 도움으로 승소판결을 받고 분양권에 대한 소유권이전등기까지 마친 사안에서, 제2매수인의 민사상 권리 행사가 매도인의 배임행위를 교사하거나 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 배임죄의 공동정범의 성립을 부정한 사례(대판 2009.9.10, 2009도5630). ㉤(×). 형법상 장물죄의 객체인 장물이라 함은 재산권상의 침해를 가져 올 위법행위로 인하여 영득한 물건으로서 피 해자가 반환청구권을 가지는 것을 말하고 본건 대지에 관 하여 매수인 “甲” 에게 소유권 이전등기를 하여 줄 임무가 있는 소유자가 그 임무에 위반하여 이를 “乙” 에게 매도하 고 소유권이전등기를 경유하여 준 경우에는 위 부동산소 유자가 배임행위로 인하여 영득한 것은 재산상의 이익이 고 위 배임범죄에 제공된 대지는 범죄로 인하여 영득한 것 자체는 아니므로 그 취득자 또는 전득자에게 대하여 배임죄의 가공여부를 논함은 별문제로 하고 장물취득죄로 처단할 수 없다(대판 1975.12.9, 74도2804). 문 22. 장물죄에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것을 고르시 오.(판례에 의함) ① 장물이라는 사실을 알면서 인도받아 보관하고 있다가 마음대로 이를 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하 는 때에는 그 외에 별도의 횡령죄는 성립하지 않는다. ② 횡령을 교사한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡 령죄가 성립하는 외에 별도의 장물취득죄가 성립하지 않는다. ③ 장물인 정을 모르고 장물을 보관하였다가 후에 장물인 정을 알게 된 경우 점유할 권한이 있으면 이를 계속하 여 보관하더라도 장물보관죄가 성립하지 않는다. ④ 장물운반행위를 공모한 일이 없는 이상 타인이 절취하 여 운전하는 승용차의 뒷좌석에 편승한 것을 가리켜 장 물운반행위의 실행을 분담하였다고 할 수 없다. 정답 ③ 해설 ①(○). 횡령죄는 불가벌적 사후행위에 해당한다는 것이 판례 이다(대판 2004.4.9, 2003도8219). ②(×). 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다(대판 196 9.6.24, 69도692). ③(○). 대판 2006.10.13, 2004도6084. ④(○). 대판 1983.9.13, 83도1146. 문 38. 다음 사례에 대한 甲의 죄책으로 알맞은 것을 고르시 오.(판례에 의함) 甲은 乙女를 강간하고 목을 졸라 살해한 후에 乙女의 사체 위에 옷가지 등을 올려놓고 불을 붙인 천조각을 던져 그 불길이 방안을 태우면서 천정에까지 옮겨 붙었으나, 그 불 이 완전연소에 이르지 못하고 도중에 진화되었다. ① 강간살인죄, 현주건조물방화죄, 사체손괴죄 ② 강간살인죄, 현주건조물방화죄의 미수, 사체손괴죄 ③ 강간죄, 현주건조물방화치사죄, 사체손괴죄 2012년 해양경찰간부시험 형법(2.11) (송헌철) - 15 - ④ 강간살인죄, 현주건조물방화치사죄, 사체손괴죄 정답 ① 해설 ★ 피해자의 사체 위에 옷가지 등을 올려놓고 불을 붙인 천조 각을 던져서 그 불길이 방안을 태우면서 천정에까지 옮겨 붙었다면 도중에 진화되었다고 하더라도 일단 천정에 옮 겨 붙은 때에 이미 현주건조물방화죄의 기수에 이른 것이 라고 한 사례(대판 2007.3.16, 2006도9164. 공보불게재). ★ 결국 판례에 의하면 甲에게 강간살인죄, 현주건조물방 화죄(기수), 사체손괴죄가 성립한다. 문 40. 다음 사례에서 甲의 죄책에 대한 올바른 설명을 고르시 오.(판례에 의함) 甲은 자신의 선박을 침몰시킨 후 보험금을 타기 위하여 선 원들이 승선하고 있는 선박의 밑바닥에 구멍을 낸 후, 배 가 가라앉기 시작하자 선원들을 모두 안전하게 다른 선박 으로 대피시켰다. 그 후 甲은 보험회사에 대하여 선박이 사고로 침몰하였다고 하면서 보험금을 청구하여 수억 원의 보험금을 타내었다. ① 선박에 대해 침몰행위를 개시하고 그로 인하여 선박을 매몰시켰다면 매몰의 결과발생시 사람이 현존하지 않았 을지라도 선박매몰죄(제187조)가 성립하고, 사기죄도 성립한다. ② 선박을 손괴함으로써 선박의 교통을 방해하였으므로 선 박교통방해죄(제186조)가 성립하고, 사기죄도 성립한 다. ③ 사람이 현존하는 선박을 침몰시켰으나 침몰당시에는 사 람이 현존하지 않았으므로 선박매몰죄(제187조)의 미 수범이 성립하고, 사기죄도 성립한다. ④ 사람이 현존하는 선박을 침몰시켰으나 공공의 위험이 발생하지 않았으므로 선박매몰죄(제187조)의 미수범이 성립하고, 사기죄도 성립한다. 정답 ① 해설 ★ 선박매몰죄의 고의가 성립하기 위하여는 행위시에 사람이 현존하는 것이라는 점에 대한 인식과 함께 이를 매몰한다 는 결과발생에 대한 인식이 필요하며, 현존하는 사람을 사상에 이르게 한다는 등 공공의 위험에 대한 인식까지는 필요하지 않고, 사람의 현존하는 선박에 대해 매몰행위의 실행을 개시하고 그로 인하여 선박을 매몰시켰다면 매몰 의 결과발생시 사람이 현존하지 않았거나 범인이 선박에 있는 사람을 안전하게 대피시켰다고 하더라도 선박매몰죄 의 기수로 보아야 할 것이지 이를 미수로 볼 것은 아니다 (대판 2000.6.23, 99도4688). ★ 한편 보험금사기의 경우 보험회사에 보험금을 청구한 때 실행의 착수가 인정되고, 보험회사로부터 보험금을 수령하 면 기수가 되므로, 甲에게 사기죄가 성립하는 것은 명백하 다. 문 32. 다음 사례에 대한 甲의 죄책을 고르시오.(판례에 의함) 乙은 丙에게 민사소송의 처리상 필요한 일체의 권한을 위 임하였고 이에 따라 丙이 乙의 양해 하에 乙의 도장을 甲 에게 주자 甲은 乙이 참석한 바 없음에도 乙이 사회까지 한 것으로 기재하여 S교 중앙종무회의록을 작성하고 그 말미에 위 도장을 사용하여 乙의 기명날인을 하였다. ① 사문서위조죄 ② 공문서위조죄 ③ 허위공문서작성죄 ④ 무죄 정답 ④ 해설 ★ 피고인들이 작성한 회의록에다 참석한 바 없는 소외인이 참 석하여 사회까지 한 것으로 기재한 부분은 사문서의 무형 위조에 해당할 뿐이어서 사문서의 유형위조만을 처벌하는 현행 형법하에서는 죄가 되지 아니한다(대판 1984.4.24, 83도2645). 문 11. 공정증서원본부실기재죄에 관한 다음 판례 중 가장 타 당하다고 할 수 없는 것을 고르시오. ① 피고인과 매도인 사이에 매매계약이 성립한 후 계약금 과 대부분의 중도금이 지급되었고, 매도인이 법무사에게 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 맡기고 나중에 잔금지급이 되면 그 등기신청을 하도록 위임하였는데, 피고인이 법무사를 기망하여 법무사가 잔금이 모두 지 급된 것으로 잘못 알고 등기신청을 하여 그 소유권이전 등기를 경료한 경우 공정증서원본부실기재죄가 성립하 지 아니한다. ② 종중의 적법한 대표권한이 없는 자가 종중 소유의 토지 에 보존등기를 신청하면서 자신이 대표자인 것처럼 허 위신고를 함으로써 부동산등기부에 종중의 대표자로 기 재된 경우에는 공정증서원본부실기재죄가 성립한다. ③ 기재된 사항이나 그 원인된 법률행위가 객관적으로 존 재하고 다만 거기에 취소사유인 하자가 있을 뿐인 경우 에는 취소 전후를 불문하고 공정증서원본에 기재된 이 상 그 기재는 공정증서원본부실기재에 해당하지는 않는 다. ④ 재건축조합 임시총회의 소집절차나 결의방법이 법령이 2012년 해양경찰간부시험 형법(2.11) (송헌철) - 16 - 나 정관에 위반되어 임원개임결의가 사법상 무효라고 하더라도, 실제로 재건축조합의 조합총회에서 그와 같은 내용의 임원개임결의가 이루어졌고 그 결의에 따라 임 원변경등기를 마쳤다면 공정증서원본불실기재죄가 성립 하지 아니한다. 정답 ③ 해설 ①(○). 위 법무사의 등기신청 행위에 하자가 있다고 할 수는 있으나(위 신청이 무효라고는 할 수 없다), 위 소유권이 전등기의 원인이 되는 법률관계인 매매 내지는 물권적 합 의가 객관적으로 존재하지 아니하는 것이라고는 할 수 없 으니, 피고인이 위 법무사를 통하여 등기공무원에게 허위 의 사실을 신고하여 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 것이라고는 할 수 없다(대판 1996.6.11, 96도233). ②(○). 비록 종중 소유의 부동산은 종중 총회의 결의를 얻어 야 유효하게 처분할 수 있다 하더라도 거래 상대방으로서 는 부동산등기부상에 표시된 종중 대표자를 신뢰하고 거 래하는 것이 일반적이라는 점 등에 비추어 보면, 종중 대 표자의 기재는 당해 부동산의 처분권한과 관련된 중요한 부분의 기재로서 이에 대한 공공의 신용을 보호할 필요가 있으므로 이를 허위로 등재한 경우에는 공정증서원본불실 기재죄의 대상이 되는 불실의 기재에 해당한다(대판 200 6.1.13, 2005도4790). ③(×). 공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실 이라 하더라도, 이에 무효나 부존재에 해당되는 흠이 있다 면 그 기재는 부실기재에 해당된다. 그러나 그것이 객관적 으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 그 취소 전에 그 사실의 내용이 공정 증서원본에 기재된 이상, 그 기재가 공정증서원본불실기재 죄를 구성하지 않는다(대판 2009.2.12, 2008도10248). ④(○). [1] 형법 제228조 제1항에 정하여진 불실의 기재라 고 함은, 객관적인 진실에 반하여 존재하지 아니하는 사실 을 존재하는 것으로 하거나, 존재하는 사실을 존재하지 아 니하는 것으로 기재하는 것을 말하므로 민법상의 사단법 인의 총회의 결의에 따라 이사 등의 변경등기를 하는 경 우에 있어서 그와 같은 행위가 공정증서원본불실기재의 원인이 되는 행위에 해당하는지 여부는 특별한 사정이 없 는 한 총회결의의 사법상 효력의 여부와 관계없이 그와 별도로 현실적으로 사원총회에서 그와 같은 내용의 이사 등 변경에 관한 결의가 있었다고 평가할 수 있는지 여부 에 따라서 결정하여야 함이 상당하다. [2] 재건축조합 임시총회의 소집절차나 결의방법이 법령 이나 정관에 위반되어 임원개임결의가 사법상 무효라고 하더라도, 실제로 재건축조합의 조합총회에서 그와 같은 내용의 임원개임결의가 이루어졌고 그 결의에 따라 임원 변경등기를 마쳤다면 공정증서원본불실기재죄가 성립하지 아니한다고 한 사례(대판 2004.10.15, 2004도3584). 문 33. 다음 중 간통의 유서 또는 종용에 해당되는 경우가 아 닌 것을 고르시오.(판례에 의함) ① 배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배 우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경우 ② 간통죄의 고소 이후 이혼 등 청구의 소가 계속 중에 혼 인 당사자인 고소인과 피고소인이 동침한 사실이 있었 던 경우 ③ 피고인과 그 배우자가 서로 이혼하기로 합의하고 협의 이혼신고서까지 작성하여 이를 관할관청에 접수시켰으 나 서류미비로 접수가 되지 않은 경우 ④ 배우자 쌍방이 자유의사로 협의이혼신고서에 서명 날인 한 경우 정답 ② 해설 ①(○). 배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경 우, 간통의 유서에 해당한다고 본 사례(대판 1999.8.24, 99도2149). ②(×). 간통죄의 고소 이후 이혼 등 청구의 소가 계속 중에 혼인 당사자인 고소인과 피고소인이 동침한 사실이 있다 는 사정만으로는 고소인이 피고소인의 간통행위를 유서하 였다고 볼 수 없다(대판 2000.7.7, 2000도868). ③(○). 이와 같은 경우 이혼의 효력은 발생하지 않았다 하더 라도 그 후 다른 사람과의 정교관계에 있어도 서로 묵인 한다는 의사가 포함되었다고 할 것이고, 따라서 이는 형법 제241조 2항 단서에서 말하는 간통을 종용한 때에 해당한 다(대판 1969.10.14, 69도1350). ④(○). 부부가 자유의사로 협의이혼신고서에 서명날인한 경 우에는 본조 제2항 단서 소정의 “간통을 종용한 때”에 해 당한다(대판 1969.2.25, 68도859). 문 36. 다음 중 국기모독죄(제105조)와 외국국기모독죄(제109 조)에 있어서 공통점이라고 볼 수 없는 것을 모두 고 르시오. ㉠ 형법 제5조의 적용 ㉡ 목적범 ㉢ 행위양태 ㉣ 객체의 범위 ㉤ 소추조건 ① ㉠, ㉡, ㉢ ② ㉡, ㉢, ㉣ ③ ㉠, ㉣, ㉤ ④ ㉢, ㉣, ㉤ 정답 ③ 해설 ㉠(×). 형법 제5조 제3호는 ‘국기’에 관한 죄를 규정하고 있 는바, 국기모독죄(제105조)는 ‘국기’에 관한 죄로서 제5조 2012년 해양경찰간부시험 형법(2.11) (송헌철) - 17 - 가 적용되나, 외국국기모독죄(제109조)는 ‘국교’에 관한 죄로서 제5조가 적용되지 않는다. ㉡(○). 국기모독죄는 ‘대한민국을 모욕할 목적’, 외국국기모 독죄는 ‘외국을 모욕할 목적’을 요하는 목적범이다. ㉢(○). 국기모독죄와 외국국기모독죄는 모두 ‘손상, 제거 또 는 오욕’을 그 행위태양으로 하고 있다. ㉣(×). 국기모독죄는 대한민국의 ‘국기 또는 국장’으로서 그 것이 공용에 공하는 것인지 여부를 불문하나, 외국국기모 독죄는 ‘그 나라의 공용에 공하는’ 국기 또는 국장으로 제 한된다는 점에서 차이가 있다. ㉤(×). 국기모독죄는 반의사불벌죄가 아니지만, 외국국기모독 죄는 반의사불벌죄이다. 문 34. 다음 중 직무유기죄가 성립하는 경우를 고르시오.(판 례에 의함) ① 약사감시원이 무허가 약국 개설자를 적발하고 상사에 보고하여 그 지시에 따라 약국을 폐쇄토록 하였으나 수 사관서에 고발하지 아니한 경우 ② 사법경찰관리가 위법사실을 조사하여 형사피의사건으로 입건 수사하지 아니하고 훈방한 경우 ③ 과세자료처리를 담당하던 세무서원이 양도소득세과세자 료가 은닉되어 있는 것을 발견하고 방치한 경우 ④ 통고처분․고발 권한이 없는 세무공무원이 그 권한자에게 통고처분이나 고발조치를 건의하지 아니한 경우 정답 ③ 해설 ①(×). 약사 감시원이 무허가 약국개설자를 적발하고 상사에 보고하여 그 지시에 따라 약국을 폐쇄토록 하였다면 수사 관서에 고발하지 아니하였다 하여 직무를 유기했다 할 수 없다(대판 1969.2.4, 67도184). ②(×). 공무원이 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령 내 규 또는 지시 통첩에 의한 추상적인 충근의무를 게을리한 일체의 경우를 지칭하는 것이 아니라 주관적으로 직무집 행의사를 포기하고 객관적으로 정당한 이유없이 직무집행 을 하지 아니하는 부작위상태가 있어 국가기능을 저해하 는 경우를 말한다 할 것인바, 사법 경찰관리가 직무집행의 사로 위법사실을 조사하여 훈방하는 등 어떤 형태로든지 그 직무집행행위를 하였다면 형사피의사건으로 입건수사 하지 않았다 하여 곧 직무유기죄가 성립한다고 볼 수는 없다(대판 1982.6.8, 82도117). ③(○). 피고인이 세무서 소득세과 재산세계에 근무하면서 과 세자료처리 및 정리 등 사무를 취급하였는데 같은 계 근 무직원인 소외 甲의 책상서랍 속에 공동피고인 乙에 대한 양도소득세 과세자료전들이 은닉되어 있는 것을 발견하였 는데 그 당시 피고인이 위 과세자료들을 자료대장에 등재 할 직무를 직접 담당하고 있지는 않았다 하더라도 이러한 업무의 보조업무에 해당하는 업무를 담당하고 있었고, 또 위 자료전의 은닉이 위 乙에 대한 양도소득세가 부과되지 않도록 하기 위한 고의적 은닉이라는 사실과 위 乙이 주 민등록을 여러 차례 옮겨 전출한 사실을 알고 있었다면, 피고인으로서는 위 甲으로 하여금 위 자료전을 조속히 처 리함으로써 세원을 양성화하여 국가의 적정한 조세징수권 행사를 할 수 있도록 조치할 의무가 있다고 할 것이며 동 의무는 단순히 윤리적, 추상적인 직무를 넘어선 구체적인 직무라 할 것이므로, 피고인이 위 甲에 대하여 위 과세자 료를 자료정리부에 등재하여 자기에게 넘겨 달라고 촉구 만 하고 그대로 이를 방치하였다면 직무유기죄를 구성한 다고 볼 것이다(대판 1984.4.10, 83도1653). ④(×). 통고처분이나 고발을 할 권한이 없는 세무공무원이 그 권한자에게 범칙사건 조사 결과에 따른 통고처분이나 고발조치를 건의하는 등의 조치를 취하지 않았다고 하더 라도, 구체적 사정에 비추어 그것이 직무를 성실히 수행하 지 못한 것이라고 할 수 있을지언정 그 직무를 의식적으 로 방임 내지 포기하였다고 볼 수 없다고 한 사례(대판 1 997.4.11, 96도2753). 문 39. 다음은 ‘뇌물에 관한 죄’에 대한 설명이다. 틀린 것 을 모두 고르시오.(판례에 의함) ㉠ 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그 것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측 면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계 에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하 여야 한다. ㉡ 뇌물죄에 있어서의 직무라 함은 공무원이 법령상 관장 하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계 가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무 행위이면 족하고, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위는 포함되지 않는다. ㉢ 수뢰자가 자기앞수표를 뇌물로 받아 이를 소비한 후 자 기앞수표 상당액을 증뢰자에게 반환하였다 하면 이는 증뢰자에게 그 가액을 추징하여야 한다. ㉣ 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하며, 반드시 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려하여야 하나, 그 직무행위가 특정될 필요는 없다. ㉤ 공무원이 수수한 금품에 직무행위와 대가관계가 있는 부분과 그렇지 않은 부분이 불가분적으로 결합되어 있 는 경우에는 수수한 금품 전액이 직무행위에 대한 대 가로 수수한 뇌물에 해당한다. ① ㉠, ㉢ ② ㉡, ㉢, ㉤ ③ ㉡, ㉢, ㉣ ④ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣ 2012년 해양경찰간부시험 형법(2.11) (송헌철) - 18 - 정답 ③ 해설 ㉠(○). 대판 2002.5.31, 2001도670. ㉡(×). 뇌물죄에 있어서의 직무라 함은 공무원이 법령상 관 장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관련 이 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다(대판 2004.5.28, 2004도1442. 공보불게재). ㉢(×). 수뢰자가 자기앞수표를 뇌물로 받아 이를 소비한 후 자기앞수표 상당액을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 뇌 물 그 자체를 반환한 것은 아니므로 이를 몰수할 수 없고 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 할 것이다(대판 199 9.1.29, 98도3584). ㉣(×). 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 에 기하여 직무수행의 불가매수성을 그 직접의 보호법익 으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체 적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필 요가 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다 할 것이다(대판 2007.8.23, 2007도4956. 공보불게재). ㉤(○). 대판 2002.8.23, 2002도46. 문 30. 다음 중 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는 것을 고르시오.(판례에 의함) ① 허위작성된 간호학원 수료증명서를 시험관리당국에 제 출하여 응시자격을 인정받아 간호보조원 자격시험에 응 시한 경우 ② 초등학교를 졸업하였음에도 초등학교 중퇴 이하의 학력 자라는 허위내용의 인우보증서를 첨부하여 운전면허 구 술시험에 응시한 경우 ③ 감척어선 입찰자격이 없는 자가 제3자와 공모하여 제3 자의 대리인 자격으로 제3자 명의로 입찰에 참가하고, 낙찰받은 후 자신의 자금으로 낙찰대금을 지급하여 감 척어선에 대한 실질적 소유권을 취득한 경우 ④ 음주운전을 하다가 교통사고를 야기한 후 그 형사처벌 을 면하기 위하여 타인의 혈액을 자신의 혈액인 것처럼 교통사고 조사 경찰관에게 제출하여 감정하도록 한 행 위 정답 ② 해설 ①(○). 간호보조원 교육과정이수에 관한 사문서인 수료증명 서의 허위작성은 무형위조로서 처벌대상이 되지 아니하고 피고인들의 행위가 허위작성 및 교부로 끝났다고 하더라 도 간호보조원자격시험 응시자격을 증명하는 위 문서의 용도와 그 사용의 결과를 인식하고 공소외인 들로 하여금 사용케 할 의도로 작성 교부한 것이고 그들이 위 문서를 진정한 문서인 것처럼 시험관리당국에 제출하여 응시자격 을 인정받아 응시함으로써 그 시험관리에 관한 공무집행 을 방해하는 상태를 초래하였다면 피고인들은 위 공소외 인들과 공무집행방해죄의 공동정범의 죄책을 면할 수 없 고, 무형위조의 사후행위로써 처벌의 대상이 되지 않는다 고 볼 수 없다(대판 1982.7.27, 82도1301). ②(×). 초등학교를 졸업하였음에도 초등학교 중퇴 이하의 학 력자라는 허위 내용의 인우보증서를 첨부하여 운전면허 구술시험에 응시하였다는 사실만으로는 위계에 의한 공무 집행방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례(대판 2007.3.29, 2006도8189). ③(○). 감척어선 입찰자격이 없는 자가 제3자와 공모하여 제 3자의 대리인 자격으로 제3자 명의로 입찰에 참가하고, 낙찰받은 후 자신의 자금으로 낙찰대금을 지급하여 감척 어선에 대한 실질적 소유권을 취득한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 한 사례(대판 2003.12.26, 2001도6349). ④(○). 음주운전을 하다가 교통사고를 야기한 후 그 형사처 벌을 면하기 위하여 타인의 혈액을 자신의 혈액인 것처럼 교통사고 조사 경찰관에게 제출하여 감정하도록 한 행위 는, 단순히 피의자가 수사기관에 대하여 허위사실을 진술 하거나 자신에게 불리한 증거를 은닉하는 데 그친 것이 아니라 수사기관의 착오를 이용하여 적극적으로 피의사실 에 관한 증거를 조작한 것으로서 위계에 의한 공무집행방 해죄가 성립한다고 한 사례(대판 2003.7.25, 2003도160 9). 이하부터는 여백입니다.