2006 국회직 8급 행정법 해설

2006 국회직 8급 행정법 해설 김윤조 (2017-09-13 / 698.2KB / 717회)

2006 국회직 8급 행정법 해설 이영화 (2017-09-13 / 698.2KB / 452회)

국회8급 행정법 기출문제(2006.06.11) 김 윤 조ㆍ이영화 해설 - 1 - 1. 행정법의 일반원칙과 관련된 설명으로 틀린 것은? ① 수익적 행정행위의 취소에는 비례의 원칙이 적용될 수 있으나, 침익적 행정행위의 취소에는 비례의 원칙이 적용 될 여지가 적다. ② 음식점영업허가의 신청에 대하여 부관으로서의 부담을 붙이면 공익목적이 달성될 수 있음에도 불구하고 그 허 가를 거부하는 것은 비례의 원칙에 위배된다. ③ 행정법의 일반원칙 대부분은 헌법 및 헌법을 지배하는 기본원리와는 무관하다. ④ 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명을 하였다는 사실은 납세자가 이를 주장․입증하여 야 한다. ⑤ 체납된 공과금의 이행담보를 위하여 여권교부를 거부하 였다면 이는 부당결부금지의 원칙에 위배된다. <해설> ① 타당. 수익적 행정행위의 취소는 침익적이므로 비 례의 원칙이 엄격하게 적용되지만, 침익적 행정행위의 취 소는 수익적이므로 비례의 원칙이 적용될 가능성이 낮다. ② 타당. 일반음식점영업허가의 경우에는 관계법령이 정 한 제한사유이외에 공공복리 등의 사유를 들어 허가신청 을 거부할 수 없다(대판 20003.24, 97누12532). ③ 틀림. 행정법의 일반원칙은 대부분 헌법적 원칙이다. 헌법 제11 조의 평등원칙, 헌법 제37조 제2항의 비례원칙, 법치국가 원리의 주요 내용인 신뢰보호원칙 등이 그 예이다. ④ 타 당. 공적인 견해표명에 대한 사실은 납세자에게 입증책임 이 있다(대판 1992.3,31, 91누9824). ⑤ 타당. 공과금 납부 와 여권교부는 실질적 관련성이 적으므로 체납된 공과금 의 이행담보를 위하여 여권교부를 거부하였다면 부당결부 금지의 원칙에 위배된다. 정답 ③ 2. 신뢰보호의 원칙에 대한 대법원 판례의 입장으로 잘못된 것은? ① 형질변경불허가처분취소청구소송에서 농지를 대지로 형 질변경하여 종교시설을 건립할 것을 명시한 토지거래허 가신청에 대한 허가처분은 행정청의 선행조치로 인정되 어 신뢰보호원칙이 적용되었다. ② 재정경제부가 보도자료를 통하여 비업무용 토지에 관한 ‘법인세 시행규칙을 개정하여 법제처의 심의를 거쳐 6월 말경 공포․시행할 예정’이라고 밝혔다면, 이를 신뢰하여 비업무용 토지를 매각한 기업의 이익은 보호되어야 한다. ③ 건축주로부터 건축설계를 위임받은 건축사가 건축한계 선의 제한이 있다는 사실을 간과한 채 건축설계를 하고 이를 토대로 건축물의 신축 허가를 받고 건축이 상당한 정도 진행된 후에, 건축선을 위반한 부분을 철거하라는 처분에 대하여 신뢰보호원칙의 적용이 부정되었다. ④ 소위 삼청교육으로 인한 피해를 보상하겠다는 대통령의 담화발표와 이에 대한 후속조치로 국방부장관이 그 피해 를 보상하겠다고 공고하고 피해신고까지 받은 것은 피해 자들인 국민에 대하여 약속이 이행될 것이라는 강한 신 뢰를 가지게 하였으며, 이러한 신뢰는 법적으로 보호받아 야 할 이익이다. ⑤ 운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰 관의 소속 경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허 정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰 청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 신뢰보 호의 원칙을 위반한 처분이다. <해설> ① 타당. 대판 1997.9.12, 96누18380 ② 틀림. 판례는 이와 같은 경우에 공적인 견해표명이라고는 보기 어렵다 고 판시하였다. “재정경제부가 보도자료를 통해 '법인세법 시행규칙을 개정하여 법제처의 심의를 거쳐 6월 말경 공 포·시행할 예정'이라고 밝힌 것만으로 위 시행규칙을 시 기적으로 반드시 6월 말경까지 공포·시행하겠다는 내용의 공적 견해를 표명한 것으로 보기 어렵다(대판 2002.11.26, 20 1두9103)” ③ 타당. 귀책사유 유무를 판단 하는 관계인의 범위에는 행정작용의 직접 상대방뿐만 아 니라 관계자 모두를 기준으로 한다(대판 2002.11.8, 2001두 1512). ④ 타당. 대판 2001.7.10, 98다38364 ⑤ 타당. 면허 취소사유에 대하여 면허정지처분을 한 뒤 다시 면허취소 를 하는 것은 신뢰보호원칙에 반한다고 보았다(대판 2000.2.25, 99두10520). 정답 ② 3. 행정법의 법원(法源)에 관한 설명 중 옳은 것은? ① 관습법의 효력에 대하여는 성문법이 없는 경우에 보충적 효력만을 인정하는 견해가 다수설의 견해이다. ② 행정법에는 법의 흠결이 존재하는 경우가 적지 않기 때 문에 사법에 비하여 관습법이 성립할 가능성이 크다. ③ 대륙법계의 국가에서는 판례가 법적 구속력을 갖는다. ④ 광의의 법원개념을 취하더라도 행정규칙은 법원이 될 수 없다. ⑤ 오늘날 조리와 행정법의 일반원칙은 명확히 구분되고 있 다. <해설> ① 타당. 다수설은 불문법의 성문법에 대한 보충적 효력만을 인정하고 있다. ② 틀림. 행정법에서도 불문법이 성립할 가능성이 배제되지는 않지만, 현대 행정의 유동성 으로 인하여 사법에 비하여 행정관행이 성립할 가능성은 낮으므로 관습법이 성립할 가능성은 낮다. ③ 틀림. 대륙 법계 국가에서는 선례구속성의 원칙이 인정되지 않으므로 판례의 법원성 인정여부에 관하여 견해의 대립이 있다. ④ 틀림. 법원의 개념에 관하여 광의설을 취할 경우 행정 규칙은 외부적 법규는 아니지만 행정법의 법원에는 속한 다. ⑤ 틀림. 다수설은 조리와 행정법의 일반원칙을 구분 하지 않고 있다. 정답 ① 국회8급 행정법 기출문제(2006.06.11) 김 윤 조ㆍ이영화 해설 - 2 - 4. 행정주체와 행정기관에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 행정주체의 행정사무담당자를 행정기관이라고 한다는 점에서 행정주체와 행정기관의 관계는 회사(법인)와 대 표이사와의 관계와 유사하다. ② 공공단체와 같은 행정주체는 행정객체가 될 수 없다. ③ 전통적으로 영미행정법에서는 행정기관은 주로 ‘행정관 서’를 의미하나, 독일행정법에서는 주로 ‘행정관서의 장’ 을 의미한다. ④ 행정주체는 인격성을 가지나 행정기관은 그에게 법률효 과가 귀속되는 것은 아니므로 인격성을 가지지 못한다. ⑤ 판례는 원천징수의무자에 대해서 행정주체성을 인정하 지 않는다. <해설> ① 타당. 행정기관은 행정주체의 의사를 내부적으로 결정하고 외부적으로 표시하는 기관이다. ② 틀림. 공공단 체와 같은 행정주체도 국가의 지휘․감독의 대상이 되는 경우에는 예외적으로 행정객체가 될 수 있다. ③ 타당. 영 미법계에서는 행정관서 그 자체를 행정기관으로 보는 경 향이 강하지만, 대륙법계에서는 행정관서의 장을 행정기 관으로 보는 경향이 강하다. ④ 타당. 행정주체는 권리․ 의무의 귀속주체가 되지만, 행정기관은 권리․의무의 귀 속주체가 되지 않는다. ⑤ 판례가 소득세 원천징수의무자 의 공무수탁사인성(행정주체성)을 인정하였는지에 대해서 는 견해의 대립이 있으므로 본 지문은 상대적인 판단이 필요하다. 정답 ② 5. 행정법상의 권리․의무 및 지위의 이전․승계에 관한 설명으로 잘못된 것은? ① 행정주체 간에도 권리․의무 및 지위의 이전․승계가 일 어난다. ② 행정절차법은 당사자 등의 지위의 이전․승계에 관하여 규정하고 있다. ③ 대인적 하명에 의해 부과된 공의무는 명문의 규정이 없 는 한 이전되지 않는다. ④ 대법원은 석유판매업자의 지위를 승계한 자에 대하여 종 전의 석유판매업자가 유사석유제품을 판매하는 위법행위 를 하였다는 이유로 사업정지 등 제재처분을 취할 수 있 다고 보았다. ⑤ 행정법의 공익적 성격상, 명문의 규정이 없는 한 행정법 상 권리․의무 및 지위의 포괄적인 이전․승계는 허용되 지 않는다는 것이 통설․판례이다. <해설> ① 타당. 행정주체 간에도 국가적 공권․공의무의 이 전 및 승계가 허용된다. ② 타당. 행정절차법 제10조 참 조. ③ 타당. 대인적 하명은 일신전속적인 것으로서 명문 의 규정이 없는 한 원칙적으로 이전되지 않는다. ④ 타당. 석유판매업허가는 대물적 허가의 성질을 가지므로 석유판 매업이 양도된 경우 양도인의 귀책사유를 이유로 양수인 에게 제재를 가할 수 있다(대판 1986.7.22, 86누203). ⑤ 틀림. 국가배상청구권이나 손실보상청구권과 같은 재산적 권리는 명문의 규정여부와는 관계없이 포괄적인 이전․승 계가 허용된다고 보는 것이 일반적이다. 정답 ⑤ 6. 법규명령에 관한 다음 설명 중 타당한 것은? ① 법규명령을 폐지하고자 할 때에는 법규명령을 제정하고 자 할 때와 달리 별도의 행정상 입법예고를 할 필요는 없 다. ② 위법한 법규명령에 대해서는 누구든지 취소소송을 제기 할 수 있다. ③ 법규명령은 명시적인 방법 외에도 묵시적으로도 폐지될 수 있다. ④ 법규명령의 간접통제방식에 의하여 대법원에 의하여 위 법․위헌으로 판정된 법규명령은 당연무효가 되어 즉시 그 효력을 상실한다는 것이 판례의 입장이다. ⑤ 현행 법제상 법규명령에 대한 국회의 통제는 존재하지 않는다. <해설> ① 틀림. 법규명령을 폐지하고자 할 때에도 행정상 입법예고를 하여야 한다(행정절차법 제41조 제1항 참조). ② 틀림. 원칙적으로 법규명령이 위법하다고 하더라도 그 자체로 곧바로 취소소송의 대상이 되는 것은 아니다. 다 만 예외적으로 처분적 법규명령의 경우에는 법률상 이익 이 침해된 국민이 항고소송을 제기할 수 있다. ③ 타당. 묵시적 폐지는 기존의 법규명령과 내용상 충돌하는 상위 또는 동위의 법령이 제정․개정됨으로써 이와 저촉되는 범위 내에서 그 효력이 소멸되는 것을 말한다. ④ 틀림. 법규명령이 대법원에 의하여 위법․위헌으로 판정되었다 하더라도 그 법규명령은 당해 사건에 있어서 적용거부만 을 그 내용으로 하는 것이지 당해 법규명령을 무효로 하 는 것은 아니다(개별적 효력). ⑤ 틀림. 국정조사․감사, 국무총리 등에 대한 질문 등과 같은 간접적 통제와 법규 명령 등의 개폐시에 국회 소관상임위원회에 제출 등과 같 은 직접적 통제 등이 현행법상 존재한다. 정답 ③ [김윤조행정법교실 제공] 카페: http://cafe.daum.net/verwalkim 홈피: http://kimyoonjo.com에 해설파일(hwp,A4)有! 9급단과 월화 14:00~18:00 7급단과 월화 18:50~22:20 의견ㆍ질문은 홈피 [학습Q&A게시판]에 글 올려주세요! 수험생 여러분! 좋은 결과 있길 기원합니다. - ｢9급 김윤조 행정법총론｣ㆍ｢7급 김윤조 행정법｣ - - 저자 김윤조ㆍ이영화 해설 제공- 에듀스파행정고시학원 www.hieduspa.com 02-3280-9990 남부행정고시학원 www.nambugosi.com 02-815-7819/7839 국회8급 행정법 기출문제(2006.06.11) 김 윤 조ㆍ이영화 해설 - 3 - 7. 행정행위에 관한 기술로 타당하지 않은 것은? ① 행정행위는 구체적인 법집행행위이어야 하므로, 집행행 위 전 단계인 내부적 결정행위는 행정행위가 아니다. ② 행정행위는 권력적 행위이어야 하므로, 행정지도와 같은 비권력적 행위는 행정행위가 아니다. ③ 기부체납 받은 공유재산을 기부자에게 무상으로 사용을 허용하는 행위는 행정행위가 아니다. ④ 실체법상의 행정행위와 쟁송법상의 처분을 구분하는 견 해에 따르면 행정행위가 처분보다 그 범위가 더 넓다고 할 수 있다. ⑤ 도로의 공용개시 또는 통행금지 등은 일반처분의 예이다. <해설> ① 타당. 내부적 결정행위, 중간처분 등은 행정행위 가 아니다. ② 타당. 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 전제로 하는 비권력적 사실행위이므로 행정행위가 아니 다. ③ 타당. 기부채납받은 공유재산을 무상으로 기부자에 게 사용을 허용하는 행위는 사경제주체로서 상대방과 대 등한 입장에서 하는 사법상 행위이지 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상 행위라고 할 수 없으므로, 기부 자가 기부채납한 부동산을 일정기간 무상사용한 후에 한 사용허가기간 연장신청을 거부한 행정청의 행위도 단순한 사법상의 행위일 뿐 행정처분 기타 공법상 법률관계에 있 어서의 행위는 아니다(대판 1994.1.25, 93누7365). ④ 틀림. 실체법상 행정행위와 쟁송법상 처분을 구분하는 이원설 (쟁송법상 개념설)에 의하면 처분이 행정행위보다 그 범 위가 더 넓다고 할 수 있다. ⑤ 타당. 불특정 다수인을 상 대로 규율한다는 점에서는 일반적이지만, 특정한 사안을 규율한다는 점에서는 구체적인 일반처분에 해당한다. 정답 ④ 8. 복효적(제3자효적) 행정행위와 관련한 설명 중 타당한 것은? ① 복효적 행정행위는 공권의 확대화 경향과 관련이 없다. ② 행정의 적극적인 조정기능이 증대되면서 복효적 행정행 위는 점차 줄어들고 있다. ③ 행정심판위원회는 필요하다고 인정할 때에는 그 심판결 과에 대하여 이해관계가 있는 제3자에게 그 사건에 참가 할 것을 요구할 수 있으며, 이 요구를 받은 제3자는 그 사 건에 참가하여야 한다. ④ 독일과 달리 현행법에서는 제3자에 대한 통지가 행정청 의 의무는 아니다. ⑤ 행정소송법은 제3자에 의한 재심청구에 대해 명문으로 규정하고 있지 않다. <해설> ① 틀림. 복효적 행정행위는 행정행위의 상대방이 아 닌 제3자의 원고적격을 인정하는 것으로서 공권의 확대화 경향과 관련이 있다. ② 틀림. 행정권이 사인간의 이해관 계조절에 적극적으로 개입하는 경우가 많아지고 있으므로 복효적 행정행위는 점차 늘어나고 있다. ③ 틀림. 행정심 판위원회가 심판결과에 이해관계가 있는 제3자에게 그 사 건에 참가할 것을 요구할 수 있다(행정심판법 제16조 제2 항). 이 경우 제3자는 그 사건에 참가하거나 참가하지 아 니할 뜻을 위원회에 통지하여야 한다(동법 제16조 제3항). 따라서 제3자의 심판참가여부는 임의적이다. ④ 타당. 현 행 행정절차법에서는 제3자에 대한 통지에 관한 직접적인 명문규정은 두고 있지 않다. 따라서 제3자에 대한 통지가 행정정청의 의무인 것은 아니다. ⑤ 틀림. 처분등을 취소 하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자 는 자기에게 책임없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로 써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제 출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하 여 재심의 청구를 할 수 있다(행정소송법 제31조 제1항). 정답 ④ 9. 강학상 허가와 인가에 대한 판례의 입장으로 잘못된 것은? ① 자연공원법이 적용되는 지역 내의 단란주점영업허가신 청은 식품위생법 관련규정상 시설요건을 갖추었다고 하 여 반드시 영업허가를 해주어야 하는 것은 아니다. ② 건설업면허의 갱신은 기존 면허의 효력을 동일성을 유지 하면서 장래에 향하여 지속시키는 데 그친다. ③ 석유판매업(주유업) 허가는 대물적 허가의 성질을 갖는 다. ④ 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소를 구하는 것은 법률상의 이익 이 있다. ⑤ 재단법인의 정관변경허가는 그 법적 성격을 인가라고 보 아야 한다. <해설> ① 타당. 설문의 경우 예외적 승인에 해당하는데, 예 외적 승인은 재량행위에 속하므로 관련요건상의 시설요건 을 갖추었다고 하더라도 반드시 영업허가를 해주어야 하 는 것은 아니다(대판 2001.1.30, 99두3577). ② 타당. 행정 행위의 갱신은 기존의 행정행위의 동일성을 유지하면서 장래에 향하여 효력을 지속시키는데 불과하다. 따라서 갱 신 전 법위반사유를 이유로 갱신이후에도 일정한 제재처 분을 할 수 있다(대판 1982.7.27, 81누174). ③ 타당. 다수 설과 판례는 석유판매업허가를 대물적 허가의 성질을 가 진다고 보고 있다(대판 1986.7.22, 86누203). ④ 틀림. 기본 행위에 하자가 있고 인가처분에는 하자가 없는 경우 소송 의 대상이 되는 것은 기본행위이지 인가행위는 아니므로, 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 인가처분의 취 소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익이 없다(대판 1996.5.16, 95누4810). ⑤ 타당. 1996.5.16, 95누4810. 정답 ④ 국회8급 행정법 기출문제(2006.06.11) 김 윤 조ㆍ이영화 해설 - 4 - 10. 행정행위의 부관에 대한 설명으로 틀린 것은? ① 법정부관은 엄밀한 의미에서 부관이 아니다. ② 부담을 제외한 부관에 대해서 판례상으로 부관만의 취소 를 구하는 것은 허용되지 않는다. ③ 철회권 유보의 경우에도 철회의 일반원칙은 통용된다. ④ 부담과 조건의 구분이 명확하지 않을 때, 일반적으로 조 건으로 추정한다. ⑤ 영업용택시의 격일제 운행허가는 처분의 내용적 제한으 로 부관이 아니라는 견해도 있다. <해설> ① 타당. 법정부관은 법령에서 직접 행정행위의 조 건․기한 등을 정하고 있는 것이므로 행정청의 의사에 의 하여 부가되는 부관과는 구별된다. ② 타당. 부담을 제외 한 나머지 부관들은 처분성이 부정되므로 독립해서 쟁송 의 대상이 되지 않는다(대판 1992.1.21, 91누1264). ③ 타 당. 철회권이 유보되어 있다 하더라도 철회권의 행사가 언제나 자유로운 것은 아니고, 행정행위의 철회의 제한에 관한 일반원칙인 이익형량의 원칙이 적용된다. ④ 틀림. 조건인지 부담인지 행정청의 의사가 불분명할 때에는 상 대방에 대한 침익성이 적은 부담으로 해석한다. ⑤ 타당. 전통적인 통설․판례는 법률효과의 일부배제를 부관의 일 종으로 보고 있지만, 부관이 아니라 행정행위의 효과의 내용적 제한으로 보아야 한다는 견해도 있다. 정답 ④ 11. 다음 <보기>의 이것에 관한 사항으로 옳은 것은? ＜보기＞ 행정행위에 이것을 인정하는 이유는 행정행위의 효력 을 신속하게 확정함으로써 행정법관계의 안정성을 확보 하기 위함이다. 이것이 생기더라도 그 행정행위의 위법 이 확인되면 행정청은 직권으로 취소할 수 있다. ① 이것은 행정행위 하자의 승계이론과 밀접한 관련이 있다. ② 이것은 행정행위 중 고도의 공신력을 갖는 행위와 밀접 한 관련이 있다. ③ 이것은 행정쟁송의 절차상 집행부정지원칙과 밀접한 관 련이 있다는 견해가 있다. ④ 이것은 사법권에 의하지 않고 행정 스스로 강제력을 발 동시켜 의무이행을 확보하는 구속력과 밀접한 관련이 있 다. ⑤ 이것은 수익적 행정행위나 준사법적 행정행위에서 잘 나 타나는 성질이다. <해설> ① 보기의 “이것”은 “불가쟁력”을 의미한다. 불가쟁 력은 하자의 승계이론을 논하기 위한 제도적 전제 중의 하나이다. ②와⑤는 불가변력을 설명하는 것이고, ③은 공 정력, ④는 자력강제력을 설명하고 있다. 정답 ① 12. 다음 중 판례상 하자승계가 인정되지 않은 것은? ① 독촉과 가산금․중가산금징수처분 ② 계고처분과 대집행비용납부명령 ③ 보충역 편입처분과 공익근무요원 소집처분 사이 ④ 안경사국가시험과 안경사면허처분 ⑤ 암매장분묘개장명령과 후행계고처분 간 <해설> ① 하자의 승계 인정(대판 1986.10.28, 86누147). ② 하자의 승계 인정(대판 1996.2.9, 95누12507). ③ 하자의 승계 부정(대판 2002.12.10, 2001두5422). ④ 하자의 승계 인정(대판 1993.2.9, 92누4567). ⑤ 하자의 승계 인정(대판 1961.12.21, 4293행상31). 정답 ③ 13. 행정상 확약에 관한 기술로 타당하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 따름) ① 일반적으로 본처분근거규정과 구별하여 확약에 관한 근 거규정이 필요하다고 본다. ② 확약이 있은 후 사실적․법률적 상태가 변경되었다면 그 에 따라 확약은 실효된다. ③ 판례는 확약의 행정행위성을 부정하고 있다. ④ 확약은 상대방에게 확약된 행위를 하여야 할 자기구속적 의무를 발생시킨다. ⑤ 예비결정은 확약과 구분된다. <해설> ① 틀림. 본행정행위에 관한 권한규정에는 당연히 확 약의 권한도 포함되어 있으므로 별도의 명문규정이 필요 없다고 보는 본처분권한포함설이 다수설의 입장이다. ② 타당. 대판 1996.8.20, 95누10877 ③ 타당. 대판 1995.1.20, 94누6529 ④ 타당. 확약은 신뢰보호 및 금반언의 법리를 바탕으로 내용적 구속력을 발생시킨다. ⑤ 타당. 예비결정 은 잠정적이기는 하지만 종국적인 규율에 해당하고, 확약 은 종국적 규율에 관한 구속력에 불과하므로 양자는 구별 된다. 정답 ① [김윤조행정법교실 제공] 카페: http://cafe.daum.net/verwalkim 홈피: http://kimyoonjo.com에 해설파일(hwp,A4)有! 9급단과 월화 14:00~18:00 7급단과 월화 18:50~22:20 의견ㆍ질문은 홈피 [학습Q&A게시판]에 글 올려주세요! 수험생 여러분! 좋은 결과 있길 기원합니다. - ｢9급 김윤조 행정법총론｣ㆍ｢7급 김윤조 행정법｣ - - 저자 김윤조ㆍ이영화 해설 제공- 에듀스파행정고시학원 www.hieduspa.com 02-3280-9990 남부행정고시학원 www.nambugosi.com 02-815-7819/7839 국회8급 행정법 기출문제(2006.06.11) 김 윤 조ㆍ이영화 해설 - 5 - 14. 공법상 계약에 대한 설명으로 옳은 것은? ① 공법상 계약은 행정주체 상호간에는 인정되지 않는다. ② 전문직 공무원의 채용은 판례상 행정처분에 해당한다. ③ 공법상 계약에 대하여는 민법상의 계약해제에 관한 규정 은 적용되지 않는다. ④ 공법상 계약에는 법률의 우위원칙이 적용되지 않는다. ⑤「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 은 공법상 계 약에 관한 일반법이다. <해설> ① 틀림. 행정주체 상호간에 인정되는 공법상 계약도 있다( 지방자치단체간의 교육사무위탁, 도로관리에 관한 위탁 등). ② 틀림. 전문직 공무원의 채용은 공법상 계약에 해당한다(대판 1993.9.14, 92누4611). ③ 타당. 사정 변경이 있는 경우에는 명문의 규정이 없더라도 해제 등이 인정되므로 민법의 계약해제규정이 그대로 적용될 수는 없다. ④ 틀림. 법률우위의 원칙은 모든 행정작용에 적용 되므로 공법상 계약의 내용이 법률에 어긋나서는 아니 된 다. ⑤ 틀림. 공법상 계약에 관한 일반법은 존재하지 않고 개별법에서 이를 규율하고 있을 따름이다. 정답 ③ 15. 사실행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 사실행위는 행정쟁송의 대상이 될 수 있다. ② 국가배상청구가 사실행위의 구제수단이 될 수 있다. ③ 행정조사는 사실행위의 일종이다. ④ 사실행위는 행정조직법적 근거가 필요하며 비례성의 원 칙이 적용된다. ⑤ 대법원은 단수조치를 권력적 사실행위라고 명시한 바 있 다. <해설> ① 권력적 사실행위의 경우 처분성을 인정하므로 행 정쟁송의 대상이 될 수 있지만, 비권력적 사실행위의 경 우 처분성 인정여부에 관하여 견해의 대립이 있으므로 지 문에 다소 논란의 소지가 있다. ② 타당. 사실행위도 국가 배상법상의 공무원의 직무행위에 포함되므로 국가배상청 구로 구제받을 수 있다. ③ 타당. 행정조사는 직접적인 법 적 효과는 발생시키지 않는다는 점에서 사실행위의 일종 으로 볼 수 있다. ④ 타당. 사실행위라 하더라도 적어도 조직법적인 근거는 필요하며, 법률우위의 원칙은 적용되 므로 비례의 원칙 등과 같은 행정법의 일반원칙에 어긋나 서는 아니 된다. ⑤ 판례는 “종로구청장이 한 단수처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다”고 판시하 였다(대판 1979.12.28, 79누218). 따라서 판례가 명시적으 로 권력적 사실행위로 언급하지는 않았다. 다만 대부분의 교수님들은 수도의 공급거부를 권력적 사실행위로 보고 있으므로 본 지문은 그다지 매끄러운 지문은 아닌 것으로 평가된다. 특히 ①번 지문 역시 논란의 소지가 있는 지문 이므로 주의가 요망된다. 정답 ⑤ 16. 공공기관의 정보공개에 관한 법률 에 관한 다음의 내용 중 옳지 않은 것은? ① “모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다”고 동 법은 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 국민에는 자연인 은 물론 법인, 권리능력 없는 사단․재단도 포함되고, 법 인, 권리능력 없는 사단․재단 등의 경우에는 설립목적을 불문한다. ② 외국인도 법령이 정하고 있는 일정한 범위 내의 자인 경 우에 정보공개를 청구할 수 있다. ③ 공공기관은 정보공개의 청구가 있는 때에는 청구를 받은 날부터 10일 이내에 공개여부를 결정해야 한다. ④ 사법시험 제2차 시험의 답안지 열람은 사법시험업무의 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 정보에 해당하므로 동법에서 정한 비공개대상정보에 해당한다. ⑤ 청구인이 정보공개와 관련한 공공기관의 결정에 대하여 불복이 있는 때에는 이의신청, 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있다. <해설> ① 타당. 모든 국민에는 자연인․법인․권리능력 없 는 사단․재단까지 포함된다. ② 타당. 외국인도 ㉠ 국내 에 일정한 주소를 두고 거주하거나 학술․연구를 위하여 일시적으로 체류하는 자 ㉡ 국내에 사무소를 두고 있는 법인 또는 단체의 경우 정보공개를 청구할 권리를 가진다 (공공기관의정보공개에관한법률 시행령 제3조). ③ 타당. 동법 제11조 제1항 ④ 틀림. 판례는 채점위원별 채점결과 는 비공개대상정보에 해당한다고 보았지만, 응시자의 답 안지 열람은 공개대상정보에 해당한다고 판시하였다(대판 2003.3.14, 2000두6114). ⑤ 타당. 동법 제18조 내지 20조 참조. 정답 ④ [김윤조행정법교실 제공] 카페: http://cafe.daum.net/verwalkim 홈피: http://kimyoonjo.com에 해설파일(hwp,A4)有! 9급단과 월화 14:00~18:00 7급단과 월화 18:50~22:20 의견ㆍ질문은 홈피 [학습Q&A게시판]에 글 올려주세요! 수험생 여러분! 좋은 결과 있길 기원합니다. - ｢9급 김윤조 행정법총론｣ㆍ｢7급 김윤조 행정법｣ - - 저자 김윤조ㆍ이영화 해설 제공- 에듀스파행정고시학원 www.hieduspa.com 02-3280-9990 남부행정고시학원 www.nambugosi.com 02-815-7819/7839 국회8급 행정법 기출문제(2006.06.11) 김 윤 조ㆍ이영화 해설 - 6 - 17. <보기>의 통고처분에 관한 기술 중 올바른 것끼리 짝지은 것은? ＜보기＞ 가. 통고처분에 불복하는 경우 이 처분의 취소를 구하는 행정쟁송을 제기할 수 없다. 나. 통고처분권자는 검사이다. 다. 통고처분은 특정한 행정처분에 한하지 않고 모든 행 정상 의무 불이행에 대해 취할 수 있는 제재조치이다. 라. 통고처분은 빈번하게 발생하는 법위반행위에 대해 법 원이 벌금을 과하여야 할 사법권한의 일부를 행정기 관에 이전한 것이라 할 수 있다. ① 가, 나 ② 가, 라 ③ 나, 다 ④ 나, 라 ⑤ 다, 라 <해설> 가-타당. 통고처분은 소정의 기간 내에 이행을 하지 않으면 그 효력을 상실하고 정식의 형사소송절차에 의한 권리구제가 가능하므로 처분성이 인정되지 않는다(대판 1995.6.29, 95누4674). 나-틀림. 통고처분권자는 검사가 아 니라 국세청장․세무서장․관세청장․세관장․출입국관리 소장․경찰서장 등이다. 다-틀림. 통고처분은 모든 행정상 의무불이행에 대하여 발할 수 있는 것은 아니고 조세범․ 관세범․출입국관리사범․도로교통사범 등의 경우에 발할 수 있다. 라-타당. 통고처분은 법원의 재판부담을 경감하 고 절차의 간이․신속한 처리를 위하여 법이 특별하게 인 정한 행정형벌의 특별 과벌절차이다. 정답 ② 18. 행정질서벌에 관한 설명이다. 옳은 것은? ① 행정질서벌도 행정벌인 이상 반드시 현실적인 행위자에 게만 부과된다. ② 동일행정범에 대해 행정질서벌과 행정처분을 병과할 수 없다. ③ 국가의 법률 외에 지방자치단체의 규칙에 의해서도 행정 질서벌의 과벌절차가 규율되고 있다. ④ 행정질서벌에는 형법총칙이 적용되지 않는다. ⑤ 특별한 규정이 없는 한 행정질서벌 위반자에게는 고의․ 과실을 요한다. <해설> ① 틀림. 과태료와 같은 행정질서벌은 행정질서유지 를 위한 의무의 위반이라는 객관적 사실에 대하여 과하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니더라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과될 수 있다(대판 2000.5.26, 98두5972). ② 틀림. 양자는 그 목적을 달리하는 것이므로 행정처분을 한 자에 대하여 행정질서벌을 병과할 수 있 다. ③ 틀림. 지방자치단체의 규칙이 아니라 조례에 의해 서 행정질서벌의 과벌절차가 규율되고 있다(지방자치법 제20조, 제130조 참조). ④ 타당. 행정질서벌인 과태료는 형벌이 아니므로 형법총칙이 적용되지 않는다. ⑤ 틀림. 행정질서벌의 부과에는 특별한 규정이 없는 한 원칙적으 로 위반자의 고의․과실을 요하지 아니한다(대판 2000.5.26, 98두5972). 정답 ④ 19. 가산세, 가산금, 과징금에 관한 기술로 타당하지 않은 것은? ① 가산세는 행정상 금전급부의무를 납부기한까지 납부하 지 아니함에 대한 지연이자의 의미를 갖는 것이며, 가산 금은 성실한 납세신고와 같은 협력의무를 위반한 경우 부과하는 것이다. ② 가산세는 그 의무해태에 정당한 사유가 있는 경우에는 부과할 수 없다. ③ 가산세를 부과함에 있어 납세자의 고의․과실은 고려되 지 않는다. ④ 과징금부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경우 초과부분만을 취소할 수는 없고 전부를 취소하여야 한다. ⑤ 형사처벌과 과징금의 병과는 이중처벌금지원칙에 위반 되지 않는다. <해설> ① 틀림. 양자의 설명이 바뀌었다. ② 타당. 대판 2005.4.15, 2003두4089 참조. ③ 타당. 대판 2004.2.26, 2002 두10643 참조. ④ 타당. 대판 2004.10.14, 2001두2881 참조. ⑤ 타당. 헌재 2003.7.24, 2001헌가25 참조. 정답 ① [김윤조행정법교실 제공] 카페: http://cafe.daum.net/verwalkim 홈피: http://kimyoonjo.com에 해설파일(hwp,A4)有! 9급단과 월화 14:00~18:00 7급단과 월화 18:50~22:20 의견ㆍ질문은 홈피 [학습Q&A게시판]에 글 올려주세요! 수험생 여러분! 좋은 결과 있길 기원합니다. - ｢9급 김윤조 행정법총론｣ㆍ｢7급 김윤조 행정법｣ - - 저자 김윤조ㆍ이영화 해설 제공- 에듀스파행정고시학원 www.hieduspa.com 02-3280-9990 남부행정고시학원 www.nambugosi.com 02-815-7819/7839 국회8급 행정법 기출문제(2006.06.11) 김 윤 조ㆍ이영화 해설 - 7 - 20. 국가배상에 관한 기술로 가장 타당한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 따름) ① 경찰관이 자기 이익을 목적으로 비번인 날에 관할 구역 밖에서 제복을 착용하고 불심검문을 가장하여 통행인에 게 금품을 강탈한 경우에는 객관적으로 직무집행의 외형 을 갖춘 것으로 보이더라도 국가배상책임을 묻기 어렵다. ② 국가배상법 제5조에서의 영조물의 설치 또는 관리상의 하자의 입증책임은 불법행위책임의 일반적인 이론에 의 해 피고가 부담하는 것이 원칙이다. ③ 국가배상책임의 요건 중 위법성 판단에서 형식적 의미의 법령에 명시적 작위의무가 규정되어 있는 경우에만 위험 방지작위의무를 인정할 수 있다. ④ 법령의 해석이 복잡하고 어려워 공무원이 관련 법규를 정확히 해석하지 못하여 잘못된 행정처분을 하였다면 행 정직 공무원에게 과실을 인정하기 어렵다. ⑤ 현역병으로 입영하여 경비교도로 전임 임용된 자는 국가 배상법 제2조제1항의 단서인 ‘군인 등’에 해당한다. <해설> ① 틀림. 직무집행관련성에 관한 통설․판례의 입장 인 외형설에 의하면 설문과 같은 경우 직무집행관련성을 인정할 수 있어 국가배상책임을 물을 수 있다. ② 틀림. 영조물의 설치 또는 관리상의 하자에 대한 입증책임은 원 칙적으로 피해자인 원고가 입증하여야 한다. ③ 틀림. 법 령에 명시적인 작위의무가 규정되어 있는 경우뿐만 아니 라 조리상 인정되는 작위의무에 근거해서도 위험방지작위 의무를 인정할 수 있다. ④ 타당. 법령의 해석이 복잡하여 학설과 판례가 결여된 경우 나름대로 신중하게 판단하여 행정처분을 하였다면 행정직 공무원에게 괴실을 인정하기 어렵다(대판 1995.10.13, 95다32747). ⑤ 틀림. 경비교도는 이중배상금지의 대상이 되는 군인이나 경찰공무원에 해당 되지 않는다(대판 1998.2.10, 97다45914). 정답 ④ 21. 행정상 손실보상에 관한 기술로 타당한 것은? ① 민법상 재산권에 대한 상린관계에서의 제한은 재산권의 사회적 제약을 넘는 것이므로 손실보상의 대상이 된다. ② 헌법재판소의 결정례에 따르면 개발제한구역의 설정으 로 인한 지가의 하락은 토지소유자가 감수해야 하는 사 회적 제약의 범주에 속하는 것으로 볼 수 없다. ③ 손실보상제도의 이론에 따르면 재산권의 사회적 제약으 로 인한 침해는 감수해야 한다고 하는데, 이것은 개인주 의에 기반을 둔 것이라 할 수 있다. ④ 수산업협동조합이 관계 법령에 의하여 대상지역에서의 독점적 지위가 부여되어 있던 위탁판매사업을 공유수면 매립으로 인해 중단하게 되어 입은 위탁판매수수료 수입 손실에 대하여 판례는 보상을 인정한 바 있다. ⑤ 비재산적 법익침해에 대한 희생보상청구권은 판례상 인 정되고 있다. <해설> ① 틀림. 민법상 상린관계는 재산권의 사회적 제약의 범위내에 속한다. ② 틀림. 헌법재판소는 개발제한구역의 지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락 이나 지가상승률의 상대적 감소는 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로 보고 있다(헌재 1998.12.24, 89헌마214). ③ 틀림. 손실보상제도는 개인주의적 법사상에 기초하는 것이 아니라 단체주의적 법사상에 기초 한 것이다. ④ 타당. 공유수면매립사업의 시행으로 그 사업 대상지역에서 어업활동을 하던 조합원들의 조업이 불가능하 게 되어 일부 위탁판매장에서의 위탁판매사업을 중단하게 된 경우, 그로 인해 수산업협동조합이 상실하게 된 위탁판 매수수료 수입은 사업시행자의 매립사업으로 인한 직접적인 영업손실이 아니고 간접적인 영업손실이라고 하더라도 피침 해자인 수산업협동조합이 공공의 이익을 위하여 당연히 수 인하여야 할 재산권에 대한 제한의 범위를 넘어 수산업협동 조합의 위탁판매사업으로 얻고 있는 영업상의 재산이익을 본질적으로 침해하는 특별한 희생에 해당하고, 사업시행자 는 공유수면매립면허 고시 당시 그 매립사업으로 인하여 위 와 같은 영업손실이 발생한다는 것을 상당히 확실하게 예측 할 수 있었고 그 손실의 범위도 구체적으로 확정할 수 있으 므로, 위 위탁판매수수료 수입손실은 헌법 제23조 제3항에 규정한 손실보상의 대상이 된다(대판 1999.10.8, 99다27231). ⑤ 틀림. 우리 판례는 비재산적 법익침해에 대한 손실보상 에서 실정법의 명문규정이 없는 경우 희생보상청구권을 인 정한 예는 아직 존재하지 않는다. 정답 ④ 22. 다음 중 행정소송법 제12조상의 “법률상 이익”이 없다고 보여지 는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 따름) ① 원자로 시설부지 인근주민들이 원자로의 부지사전승인 처분의 취소를 구하는 경우 ② 행정상 특허로 독점적 지위를 가지고 있던 기존업자가 경 업자의 인․허가에 대해 행정처분의 취소를 구하는 경우 ③ 인․허가의 수익적 행정처분을 신청한 사람이 여러 사람이 고 서로 경쟁 관계에 있어 일방이 허가를 받으면 타방이 허 가를 받지 못하는 때에 허가 등의 처분을 받지 못한 사람이 허가를 받은 사람의 당해 처분의 취소를 구하는 경우 ④ 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분이 그 후 다른 제재적 행정처분의 가중요건이 되어 있고, 이 가중요건이 그 법 시행규칙에 의해 규정된 경우, 그 효력기간이 경과 한 제재적 행정처분의 취소를 구하는 경우 ⑤ 대학입학고사불합격처분의 취소를 구하는 소송의 계속 중 당해 연도의 입학시기가 지난 경우 <해설> ① 타당. 법률상 이익의 인정(대판 1998.9.4, 97누 19588). ② 타당. 법률상 이익의 인정(대판 1969.12.30, 69 누106 참조). ③ 타당. 법률상 이익의 인정 (대판 1992.5.8, 91누13274 참조). ④ 타당. 출제당시의 기존 판례는 법률 상 이익을 인정하지 않았으나(대판 1995.10.17, 94누 14148), 최근 판례가 변경되어 이제는 법률상 이익을 인정 하고 있음에 유의해야 한다(대판 2006.6.22, 2003두1684). ⑤ 타당. 법률상 이익의 인정(대판 19 0.8.28, 89누8255). 정답 없음(단, 시험당시는 정답 ④) 국회8급 행정법 기출문제(2006.06.11) 김 윤 조ㆍ이영화 해설 - 8 - 23. 다음 중 항고소송의 피고적격에 관한 설명 중 틀린 것은? ① 중앙노동위원회의 처분에 대한 소는 중앙노동위원회 위 원장을 피고로 하여 제기하여야 한다. ② 공정거래위원회의 처분에 대한 소는 공정거래위원회를 피고로 하여 제기하여야 한다. ③ 처분적 조례에 대한 항고소송의 경우 지방자치단체장이 피고가 된다. ④ 지방의회 의원에 대한 지방의회의 제명징계의결에 대하 여 항고소송을 제기하는 경우 지방의회가 피고가 된다. ⑤ 국회의장이 행한 처분에 대한 불복의 소는 국회의장을 피고로 한다. <해설> ① 타당. 중앙노동위원회가 아니라 중앙노동위원회 위원장이 피고가 된다(노동위원회법 제27조 제1항). ② 타 당. 합의제 행정관청의 경우 원칙적으로 합의제 행정관청 자체가 피고가 된다(토지수용위원회, 국가배상심의회, 공정거래위원회 등). ③ 타당. 처분적 조례의 경우 내부 적 의결기관으로서 지방자치단체의 의사를 외부에 표시할 권한이 없는 지방의회가 아니라, 집행기관으로서 조례로 서의 효력을 발생시키는 공포권이 있는 지방자치단체의 장이 피고가 된다(대판 1996.9.20, 95누8033). ④ 타당. 지 방의회의원에 대한 징계의결의 경우 지방의회가 행정청으 로서 피고가 된다. ⑤ 틀림. 국회의장이 행한 처분에 대한 불복의 소는 국회의장을 피고로 하는 것이 아니라 국회사 무총장을 피고로 한다. 정답 ⑤ 24. 다음 중 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 않은 것은? ① 행정재산에 대한 사용․수익허가의 취소 ② 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고 ③ 국유잡종재산 대부행위 및 그 사용료의 납입고지 ④ 하천법 및 공유수면관리법에 규정된 하천 또는 공유수면 의 점용료 부과처분 ⑤ 문화재보호구역 내 토지소유자의 문화재보호구역 지정 해제 신청에 대한 행정청의 거부행위 <해설> ① 공법관계로 보아 처분성을 인정함(대판 2001.6.15, 99두509). ② 공법상의 의무를 부과하는 것으로서 처분성 을 인정함(대판 2005.7.8, 2005두487). ③ 사법관계로 보아 처분성을 부정함(대판 20002.11,99다61675). ④ 공물의 특 허사용에 해당하는 것이므로 점용료 부과처분은 공권력행 사로서의 처분성이 인정됨(대판 2004.10.15, 2002다68485). ⑤ 문화재보호구역내의 토지소유자에게는 법규상 또는 조 리상의 신청권이 인정되므로 그 신청에 대한 거부처분은 처분성이 인정됨(대판 2004.4.27, 2003두8821). 정답 ③ 25. 다음 중 판례상 당사자소송이 아닌 것은? ① 석탄가격안정지원금의 지급을 구하는 소송 ② 공무원 연금법령개정으로 퇴직연금 중 일부금액의 지급 이 정지되어서 미지급된 퇴직연금의 지급을 구하는 소송 ③ 진료기관의 의료보호비용 청구에 대한 지급거부를 다투 는 소송 ④ 광주민주화운동관련보상금지급과 관련한 소송 ⑤ 구 도시재개발법에 의한 재개발조합에 대하여 조합원 자 격확인을 구하는 소송 <해설> ① 타당. 석탄광업자가 석탄산업합리화사업단을 상대 로 석탄산업법령 및 석탄가격안정지원금 지급요령에 의하 여 지원금의 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상의 당사자소송에 해당한다(대판 1997.5.30, 95다28960). ② 타당. 공무원연금관리공단이 공 무원연금법령의 개정에 따라 퇴직연금 중 일부 금액에 대 하여 지급거부의 의사표시를 한 경우, 그 의사표시가 항 고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니며, 이 경우 미지 급 퇴직연금의 지급을 구하는 소송은 공법상 당사자소송 에 해당한다(대판 2004.12.24, 2003두15195). ③ 틀림. 진료 기관의 보호기관에 대한 진료비지급청구권은 계약 등의 법률관계에 의하여 발생하는 사법상의 권리가 아니라 법 에 의하여 정책적으로 특별히 인정되는 공법상의 권리라 고 할 것이고, 법령의 요건에 해당하는 것만으로 바로 구 체적인 진료비지급청구권이 발생하는 것이 아니라 보호기 관의 심사결정에 의하여 비로소 구체적인 청구권이 발생 한다고 할 것이므로, 진료기관은 법령이 규정한 요건에 해당하여 진료비를 지급받을 추상적인 권리가 있다 하더 라도 진료기관의 보호비용 청구에 대하여 보호기관이 심 사 결과 지급을 거부한 경우에는 곧바로 민사소송은 물론 공법상 당사자소송으로도 지급 청구를 할 수는 없고, 지 급거부 결정의 취소를 구하는 항고소송을 제기하는 방법 으로 구제받을 수밖에 없다(대판 1999.11.26, 97다42250). ④ 타당. 광주민주화운동관련자보상등에관한법률 제15조 본문의 규정에서 말하는 광주민주화운동관련자보상심의위 원회의 결정을 거치는 것은 보상금 지급에 관한 소송을 제기하기 위한 전치요건에 불과하다고 할 것이므로 위 보 상심의위원회의 결정은 취소소송의 대상이 되는 행정처분 이라고 할 수 없다. 같은 법에 의거하여 관련자 및 유족 들이 갖게 되는 보상 등에 관한 권리는 헌법 제23조 제3 항에 따른 재산권침해에 대한 손실보상청구나 국가배상법 에 따른 손해배상청구와는 그 성질을 달리하는 것으로서 법률이 특별히 인정하고 있는 공법상의 권리라고 하여야 할 것이므로 그에 관한 소송은 행정소송법 제3조 제2호소 정의 당사자소송에 의하여야 할 것이며 보상금 등의 지급 에 관한 법률관계의 주체는 대한민국이다(대판 1992.12.24, 92누3335). ⑤ 타당. 조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 강 제가입제를 특색으로 한 조합원의 자격 인정 여부에 관하 여 다툼이 있는 경우에는 그 단계에서는 아직 조합의 어 떠한 처분 등이 개입될 여지는 없으므로 공법상의 당사자 소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구할 수 있다(대 판 1996.2.15, 94다31235). 정답 ③