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전체선택 19 소방 9급 즉시강제 영장주의.PNG (2022-11-21/31.9KB/0회) 선택한 파일 내려받기 (팝업 차단 해제 필요)

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9ksh (*.222.12.72) 1년 전

즉시강제 영장주의 적용 여부에 대해서 대법원과 헌재의 입장이 달라서 그런 것일 거예요! 대법원은 즉시강제에 원칙적으로 영장주의가 적용되고 예외적 사유가 있을때 예외가 인정된다고 하고, 헌재는 즉시강제가 애초에 긴급한 상황을 전제로 이루어지는 거라 영장주의가 적용되지 않는다는 입장입니다. 아마 저 소방9급 문제는 대법판례를 기준으로 했었어서 맞는 선지가 된 것 같아요~

댓글 1
감사
감사지기 (*.155.87.13) 1년 전

@9ksh
오랜만에 뵙네요 ㅎㅎ 답변 감사드립니다~!

댓글 1
제이
제이엘변호사 (*.74.233.129) 1년 전(수정됨)

형사절차에 있어서 사전영장주의가 원칙이지만, 엄격한 요건 하에 예외(사후영장)가 인정되는 것처럼, 행정의 영역에서도 "의무부과(하명)-강제집행"이 원칙(편의상 "이시강제"라 하겠습니다)이지만, 엄격한 요건 하에 예외(행정상 즉시강제)가 인정됩니다.

이와 관련하여, 헌법재판소는 행정상 즉시강제에 있어서는 (사전영장주의의 예외의 영역이므로) 사전영장주의가 적용되지 않는다라고 표현한 것이고, 대법원은 행정상 즉시강제가 사전영장주의의 예외에 해당한다라고 표현한 것입니다.

따라서, 행정상 즉시강제는 "사전영장주의원칙의 예외"로서, 행정상 즉시강제에 대해서는 "사전영장주의가 적용되지 않는다". 다만, 사전영장주의원칙의 예외로서 행정상 즉시강제가 합헌, 합법이 되기 위해서는 그 행정상황이 "행정상 즉시강제가 아니고서는 그 행정목적을 달성할 수 없는 예외적인 행정상황"이어야 한다. 정도로 연결시켜서 이해하시고, 문제를 풀 때에는 나머지 지문들까지 고려해서 상대적으로 정답을 고르시면 될 것 같습니다.

대법원 1997. 6. 13. 선고 96다56115

사전영장주의는 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리이기 때문에 인신의 자유를 제한하는 모든 국가작용의 영역에서 존중되어야 하지만, 헌법 제12조 제3항 단서도 사전영장주의의 예외를 인정하고 있는 것처럼 사전영장주의를 고수하다가는 도저히 행정목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에는 형사절차에서와 같은 예외가 인정되므로, 구 사회안전법(1989. 6. 16. 법률 제4132호에 의해 '보안관찰법'이란 명칭으로 전문 개정되기 전의 것) 제11조 소정의 동행보호규정은 재범의 위험성이 현저한 자를 상대로 긴급히 보호할 필요가 있는 경우에 한하여 단기간의 동행보호를 허용한 것으로서 그 요건을 엄격히 해석하는 한, 동 규정 자체가 사전영장주의를 규정한 헌법규정에 반한다고 볼 수는 없다.

헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12

라. 영장주의와 적법절차의 원칙에 위배되는지 여부

(1) 헌법 제12조 제3항은 "체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있고, 헌법 제16조는 "주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다."라고 규정하고 있다.

이 사건 법률조항은 영장에 관하여 아무런 규정을 두지 아니하면서, 법 제24조 제4항 및 제6항에서 '수거증 교부' 및 '증표 제시'에 관한 규정을 두고 있는 점으로 미루어 보아 영장제도를 배제하고 있는 취지로 해석되므로, 이 사건 법률조항이 영장주의에 위배되는지 여부가 문제된다.

영장주의가 행정상 즉시강제에도 적용되는지에 관하여는 논란이 있으나, 행정상 즉시강제는 상대방의 임의이행을 기다릴 시간적 여유가 없을 때 하명 없이 바로 실력을 행사하는 것으로서, 그 본질상 급박성을 요건으로 하고 있어 법관의 영장을 기다려서는 그 목적을 달성할 수 없다고 할 것이므로, 원칙적으로 영장주의가 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다.

만일 어떤 법률조항이 영장주의를 배제할 만한 합리적인 이유가 없을 정도로 급박성이 인정되지 아니함에도 행정상 즉시강제를 인정하고 있다면, 이러한 법률조항은 이미 그 자체로 과잉금지의 원칙에 위반되는 것으로서 위헌이라고 할 것이다.

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