동으ㅣ없는 전출명령? 무효? 취소?

강영현

도지사의 인사교류안 작성과 그에따른 인사교류의 권고가 전혀 이루어지지 않은 상태에서 소속 지방공무원인 갑에게 지방공무원 전출을 명하는 것은 당연무효임(o)

지자체 장이 소속 공무원을 다른 지자체로 전출하는 것은 임명권자를 달리하는 지자체로의 이동인 점에 비추어 반드시 당해 공무원의 동의를 전제로 하므로 당해 공무원의 동의없는 전출명령은 무효이다(x) 여기서는 취소라고 하더라구요

이 둘은 무슨 차이가 있을까요?? 둘의 출처는 모릅니다ㅜㅜ 문제 풀다가 메모해놓은 거라서요

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댓글수 2

9ksh (*.222.12.72) 1년 전

정확하지는 않지만 굳이 기준을 갖고 나눠보자면 첫 번쨰 케이스는 법규정에 명백히 딱 나와있는 걸 어긴 것이고, 두 번째 케이스는 법규정에 명백히 나와있지는 않지만 해석상 도출되는 사항을 어긴 느낌입니다! 조금 더 자세히 설명을 드리면, 첫 번째는 당시 지방공무원법 제30조의2 제2항에 "시·도지사는 당해 지방자치단체 및 관할구역 안의 지방자치단체 상호간에 인사교류의 필요성이 있다고 인정할 경우, 당해 시·도에 두는 인사교류협의회에서 정한 인사교류기준에 따라 인사교류안을 작성하여 관할구역 안의 지방자치단체의 장에게 인사교류를 권고할 수 있고 이 경우 당해 지방자치단체의 장은 정당한 사유가 없는 한 이에 응해야 한다"라고 나와있어 지자체가 인사교류를 하기 위해서는 시도지사의 인사교류안 작성 및 권고가 선행돼야 함이 명백해 이를 거치지 않은 것은 당연무효라는 취지의 결론을 내린겁니다. 두 번째는 당시 지방공무원 법 제29조에 "지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속공무원을 전입할 수 있다."라고만 나와있긴 하나 해석상 그 공무원의 동의가 반드시 전제돼야 하는데 그러한 공무원의 동의가 없기에 위법하여 취소돼야 한다는 취지의 결론을 내린겁니다. 다만 이거는 이 두 케이스를 조금이라도 잘 구분되게 나누려고 한 것이라 딱 맞지 않기도 하고 정확히 설명하려면 어떤 식으로 해야할지 감이 잘 잡히지 않기도 해서 아래 판례번호를 써 놓을 테니 더 정확하게 아시려면 판례 전문을 확인하는 것을 권해드릴게요!

첫 번째 판례: 2004두10968
두 번째 판례: 99두1823

댓글 0
제이
제이엘변호사 (*.74.233.129) 1년 전(수정됨)

1. 어떤 행정처분이 하자가 있는 경우(위법한 경우), 그 하자가 중대하고도 명백한 경우에 그 행정처분은 무효이고, 그렇지 않은 경우(중대하지만 명백하지 않은 경우, 명백하지만 중대하지 않은 경우, 중대하지도 않고 명백하지도 않은 경우)에는 그 행정처분은 유효하나, 취소권자가 취소를 하는 경우에는 소급해서 무효가 됩니다.

2. 이 때, 하자가 중대한지, 명백한지 여부는 가치판단의 문제이기 때문에, 어느 누구도 확답을 할 수 없습니다. 판례는 그 판단기준에 대해 다음과 같이 판시를 하고 있는데, 판단기준 자체가 너무나 추상적이기 때문에, 결국 법원이 여러 가지 사정을 종합적으로 고려해서 구체적인 개별 사안별로 판단하겠다는 내용입니다.

행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다.

3. 따라서 수험생으로서는 개별 사안별로 암기를 하는 것 외에 다른 방법은 없습니다.

4. 다만 해당 지문들의 판례 내용을 살펴보면, 중대명백설의 취지에 따라서 다음과 같이 이해할 수 있습니다.

가. 지방공무원법에서 시도지사가 "관할구역 내 지방자치단체(시,군,구) 상호간의 균형있는 인력 배치"를 위해 인사교류를 권고할 수 있도록 하되, 그 권한의 적정한 행사를 위해 인사교류협의회에서 정한 인사교류기준을 통해 권한을 통제하도록 하였으며, 이 이후에 시도지사가 관할구역 내 지방자치단체의 장에게 인사교류를 권고하면, 당해 지방자치단체의 장들은 원칙적으로 이에 응하도록 규정하고 있는바,

따라서 시도지사의 인사교류권고도 없었는데, 관할구역 내 지방자치단체의 장들이 협의를 해서 소속 공무원의 인사교류를 하는 것은, 해당 법조문의 목적(시도지사가 관할구역 내 지방자치단체 상호간의 균형 있는 인력 배치를 할 수 있도록 하는 것)에 전혀 맞지 않게 됩니다.

이 경우 전출명령은 조문상 명백히 규정되어 있는 절차를 위반한 것이고(명백성), 해당 조문은 중요한 부분이므로(중대성), 대법원은 당연무효라고 판단하였습니다.

대법원 2005. 6. 24. 선고 2004두10968

(경기도지사의 인사교류안의 작성 및 그에 의한 인사교류의 권고가 없는 상태에서, 과천시장이 부천시장과 상호 협의한 후, 과천시 지방공무원을 부천시 지방공무원으로 전출을 명한 사안에서) 지방공무원법 제30조의2 제2항의 입법 취지는 시·도지사에게 관할구역 내 지방자치단체 상호간의 균형 있는 인력배치와 지방자치단체의 행정발전 등을 도모할 수 있도록 하기 위하여 인사교류를 권고할 수 있는 권한을 부여하는 한편 그 권한의 적정한 행사를 보장하기 위하여 인사교류협의회에서 정한 인사교류기준에 따라 작성된 인사교류안에 따르도록 한 것이므로, 이러한 일련의 절차는 위 조항에 의한 인사교류를 함에 있어서 본질적인 것으로서 중대하다고 할 것인바, 경기도지사의 인사교류안의 작성과 그에 따른 인사교류의 권고가 전혀 이루어지지 않은 상태에서 행하여진 이 사건 처분은 그 하자가 중대한 것으로서 객관적으로 명백하여 당연무효라 할 것이다.

나. 반면, 당해 공무원의 동의 없이 이루어진 전출과 관련하여서, 해당 법조문 상으로는 "지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속공무원을 전입할 수 있다"라고만 되어 있어, 당해 공무원의 동의가 필요한지 여부는 명확하게 규정이 되어 있지 않았습니다.

실제로 해당 사건의 2심에서는 위 조문의 해석을, 당해 공무원의 동의가 필요한 것이 아니라고 해석하였습니다. 그러다 3심(대법원)에서 당해 공무원의 동의를 "전제"로 하는 것이다라고 "해석"하면서 2심 판단을 뒤집었죠.

이러한 스토리만 보더라도, 결국 하자의 명백성 요건은 인정되지 않는다는 것을 알 수 있습니다. 그 결과, 당해 공무원에 대한 전출명령은 "위법"하고, (하자가 중대명백하지는 않으므로) 취소되어야 하는 것이다라고 판단하였습니다.

대법원 2001. 12. 11. 선고 99두1823

[1] 지방공무원법 제29조의3은 지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속공무원을 전입할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 동의를 한 지방자치단체의 장이 소속 공무원을 전출하는 것은 임명권자를 달리하는 지방자치단체로의 이동인 점에 비추어 반드시 당해 공무원 본인의 동의를 "전제"로 하는 것이고, 위 법규정도 본인의 동의를 배제하는 취지의 규정은 아니어서 위헌·무효의 규정은 아니다.

[2] 당해 공무원의 동의 없는 지방공무원법 제29조의3의 규정에 의한 전출명령은 "위법"하여 "취소"되어야 하므로, 그 전출명령이 적법함을 전제로 내린 징계처분은 그 전출명령이 공정력에 의하여 취소되기 전까지는 유효하다고 하더라도 징계양정에 있어 재량권을 일탈하여 위법하다고 한 사례.

5. 이러한 이해를 바탕으로, 적당한 키워드를 추려내서 암기를 하시면 되겠습니다.

6. 유념할 것은, 위 두 판례는 사실관계 자체는 비슷해보일지라도(지방공무원에 대한 전출) 근거법조문 자체가 다르기 때문에(지방공무원법 제30조의 2 제2항 vs 지방공무원법 제29조의3) 논리적으로 모순되는 판례는 아닙니다.

즉, 지방자치단체의 장이 소속 공무원에게 지방공무원법 제29조의3에 따라 전출명령을 하는 경우 당해 공무원의 동의가 전제되어야 한다고 해서, 지방공무원법 제30조의 2 제2항에 따라 전출명령을 하는 경우에도 당해 공무원의 동의가 전제되어야 하는 것은 아니라는 의미입니다. 두 조문은 취지나 목적이 다르고, 요건도 다르니까요.

구 지방공무원법

제29조의3 (전입) 지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속공무원을 전입할 수 있다.

제30조의2 (인사교류) ②시ㆍ도지사는 당해 지방자치단체 및 관할구역안의 지방자치단체 상호간에 인사교류의 필요가 있다고 인정할 때에는 당해 시ㆍ도에 두는 인사교류협의회에서 정한 인사교류기준에 따라 인사교류안을 작성하여 관할구역안의 지방자치단체의 장에게 인사교류를 권고할 수 있다. 이 경우 당해 지방자치단체의 장은 정당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.

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