학설의 통설은 재량행위에 붙은 부관이 하자기 있어서 무효이고 주된 행정행위의 본질적 요소이면 부관부 행정행위 전부가 무효인데, 위법한 부관이라는 사유로 부관부 행정행위 전체를 취소한 대법원 판례는 위 두 개의 사례뿐이며, 취소판결을 위한 논리로 전개되면서 위법이라는 표현이 사용된 것으로 보입니다. 위 판례들은 주위적 청구가 부관만의 취소를, 예비적 청구가 부관부 행정행위 전체의 취소를 구하는 취소소송이었고 주위적 청구는 각하(부담 외의 부관은 처분성 없음), 예비적 청구는 인용되어 부관부 행정행위 전체를 취소한 판결입니다. 즉 주된 행정행위의 본질적 요소인 부관이 취소사유가 있어서 부관이 취소되면 주된 행정행위의 효력도 상실되는데, 부담이 아닌 부관은 부관만 취소할 수 없으므로 부관부행정행위 전부를 취소한 것입니다.
<결론> 본질적 요소인 부관이 무효인(취소된) 경우 부관부 행정행위 전부 무효 법원은 본질적 요소인 부관(부담 제외)이 위법하면 부관부 행정행위 전부가 위법하여 취소 가능.
위에서 다룬 내용은 재량행위에 부관이 붙은 경우임 <기속행위에 부관을 붙인 경우 다음 판례가 있음> 1. 부관만 무효라는 판례
일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙을 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 이는 무효의 것이다. 감독청은 이사회소집승인을 함에 있어서 회의의 목적사항을 정한 이사회의 소집 자체를 승인할 수 있을 뿐이고, 여기에 이사회를 소집할 시기·장소를 지정할 수는 없는 것이며(승인은 기속행위), 가사 감독청이 소집승인을 하면서 일시·장소를 지정하였다 하더라도 그 일시·장소의 지정은 아무런 구속력이 없는 무의미한 것에 지나지 않는다 할 것이므로 그 소집승인은 그러한 일시·장소의 지정이 없는 소집승인으로서의 효력이 있을 뿐이다(대판 1988.4.27. 87누1106). 2. 주된 행정행위의 효력에도 영향이 있다는 판례
기속행위 내지 기속적 재량행위 행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 일반적으로 그 부관은 무효라 할 것이고 그 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만 … (대판 1998.12.22. 98다51305)
학설의 통설은 재량행위에 붙은 부관이 하자기 있어서 무효이고 주된 행정행위의 본질적 요소이면 부관부 행정행위 전부가 무효인데, 위법한 부관이라는 사유로 부관부 행정행위 전체를 취소한 대법원 판례는 위 두 개의 사례뿐이며, 취소판결을 위한 논리로 전개되면서 위법이라는 표현이 사용된 것으로 보입니다. 위 판례들은 주위적 청구가 부관만의 취소를, 예비적 청구가 부관부 행정행위 전체의 취소를 구하는 취소소송이었고 주위적 청구는 각하(부담 외의 부관은 처분성 없음), 예비적 청구는 인용되어 부관부 행정행위 전체를 취소한 판결입니다. 즉 주된 행정행위의 본질적 요소인 부관이 취소사유가 있어서 부관이 취소되면 주된 행정행위의 효력도 상실되는데, 부담이 아닌 부관은 부관만 취소할 수 없으므로 부관부행정행위 전부를 취소한 것입니다.
<결론>
본질적 요소인 부관이 무효인(취소된) 경우 부관부 행정행위 전부 무효
법원은 본질적 요소인 부관(부담 제외)이 위법하면 부관부 행정행위 전부가 위법하여 취소 가능.
위에서 다룬 내용은 재량행위에 부관이 붙은 경우임
<기속행위에 부관을 붙인 경우 다음 판례가 있음>
1. 부관만 무효라는 판례
일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙을 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 이는 무효의 것이다. 감독청은 이사회소집승인을 함에 있어서 회의의 목적사항을 정한 이사회의 소집 자체를 승인할 수 있을 뿐이고, 여기에 이사회를 소집할 시기·장소를 지정할 수는 없는 것이며(승인은 기속행위), 가사 감독청이 소집승인을 하면서 일시·장소를 지정하였다 하더라도 그 일시·장소의 지정은 아무런 구속력이 없는 무의미한 것에 지나지 않는다 할 것이므로 그 소집승인은 그러한 일시·장소의 지정이 없는 소집승인으로서의 효력이 있을 뿐이다(대판 1988.4.27. 87누1106).
2. 주된 행정행위의 효력에도 영향이 있다는 판례
기속행위 내지 기속적 재량행위 행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 일반적으로 그 부관은 무효라 할 것이고 그 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만 … (대판 1998.12.22. 98다51305)