63. 다음 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 따름)
① 부동산 매도인인 피고인이 매수인 甲 등과 매매계약을 체결하고 甲 등으로부터 계약금을 지급받은 후 매매목적물인 부동산을 제3자 乙 등에게 이중으로 매도한 경우, 피고인의 행위는 甲 등과의 신임관계를 저버리는 임무위배행위로서 배임죄가 성립한다.
② 부동산 매매계약이 체결된 경우, 계약 체결과 동시에 그 계약의 효력으로 매도인에게는 부동산 소유권이전의무가 발생하고, 매수인에게는 매매대금 지급의무가 발생하는데 매도인이나 매수인의 이러한 의무는 매매계약에 따른 각자의 대향적 거래관계의 위치에서 ‘자기의 사무’일 뿐 ‘타인의 사무’에 해당한다고 볼 수 없다.
③ 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자가 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위가 배임죄를 구성한다.
④ 피고인이 甲과의 증여계약에 따라 목장용지 중 1/2 지분을 甲에게 증여하고 증여의 의사를 서면으로 표시하였는데 그 후 금융기관에서 일정 금액의 돈을 대출받으면서 목장용지에 금융기관 앞으로 근저당권설정등기를 마침으로써 피담보채무액 중 1/2 지분에 해당하는 금액의 재산상 이익을 취득한 경우, 서면으로 증여의 의사를 표시한 증여자의 소유권이전등기의무는 증여자 자기의 사무일 뿐이므로 배임죄를 구성하지 않는다.
문제해설
정답: ③
大判2016도19308 옳다
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오답풀이
① 大判2017도4027 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 당사자가 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있으므로 계약금만 지급된 단계에서는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 볼 수 없다.
② 大判2017도4027 서로 대향적인 관계에서 자신의 사무를 처리할 뿐이므로 배임죄가 성립하지 않는다는 대법관 반대의견이다.
④ 大判2016도19308 피고인이 甲과의 증여계약에 따라 목장용지 중 1/2 지분을 甲에게 증여하고 증여의 의사를 서면으로 표시하였는데 그 후 농업협동조합에서 4,000만 원을 대출받으면서 목장용지에 농업협동조합 앞으로 채권최고액 5,200만 원의 근저당권설정등기를 마침으로써 피담보채무액 중 1/2 지분에 해당하는 2,000만 원의 재산상 이익을 취득한 경우 배임죄가 성립한다. (서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자가 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당)