2022년 4월 2일 국가직 9급 문제 및 해설 (가책형)

메가공무원    박제인 변호사

여러분, 시험 치시느라 정말 수고 많으셨습니다.

이번 시험 혹시 원하는 결과 얻지 못하셨더라도

다음 시험을 잘 보기 위한 좋은 연습을 했다고 생각하고 계속 정진하셔서

이후 시험에서 꼭 좋은 결과 얻으시기 바랍니다^^

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총평

“생소한 지문 있었지만 합격노트로 만점 가능”

이번 국가직 9급은 생소한 지문이 섞여 있고 사례형도 출제되어 어렵게 느껴질 수 있었다.

그러나 합격노트만으로, 전체 20문제 중 20문제가 모두 커버되었으므로

합격노트만 충실히 소화해도 100점이 가능한 시험이었다. (이번 시험은 21년 간행 최신판례가 출제되지 않아서, 3월에 진행한 최판특강 프린트를 못 보고 합격노트만 본 경우조차도 만점이 가능했다)

(지문단위로는, 합격노트만으로 전체 80개 지문 중 77~78개 지문이 커버되었다. 커버 안 된 지문은 16번의 1지문, 18번의 ㄷ지문인데, 이 지문들을 모르더라도, 나머지 지문들을 가지고 정답을 찾는 데에는 지장이 없었다.)

20번의 3지문은 큰 틀에서는 커버되었으나, 합노에 “총리령” 자체로 기재되지는 않았으므로 커버되지 않았다고 볼 여지도 있음

본 해설지에서는 복습의 편의를 위해 가급적 합격노트를 그대로 원용하면서, 해당면수를 표기해 적중자료를 겸하도록 하였다.

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신뢰보호의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	건축주와 그로부터 건축설계를 위임받은 건축사가 관계 법령에서 정하고 있는 건축한계선의 제한이 있다는 사실을 간과한 채 건축설계를 하고 이를 토대로 건축물의 신축 및 증축허가를 받은 경우, 그 신축 및 증축허가가 정당하다고 신뢰한 데에는 귀책사유가 있다.

②	행정청이 상대방에게 장차 어떤 처분을 하겠다고 공적 견해표명을 하였더라도 그 후에 그 전제로 된 사실적․법률적 상태가 변경되었다면, 그와 같은 공적 견해표명은 효력을 잃게 된다.

③	수강신청 후에 징계요건을 완화하는 학칙개정이 이루어지고 이어 시험이 실시되어 그 개정학칙에 따라 대학이 성적 불량을 이유로 학생에 대하여 징계처분을 한 경우라면 이는 이른바 부진정소급효에 관한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 위법이라고 할 수 없다.

④	병무청 담당부서의 담당공무원에게 공적 견해의 표명을 구하지 아니한 채 민원봉사 담당공무원이 상담에 응하여 안내한 것을 신뢰한 경우에도 신뢰보호의 원칙이 적용된다.

중

①O 합격노트 33면 6번 판례

판례

[건축사] 귀책사유 유무는 상대방과 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단함. 건축주와 건축설계를 위임받은 건축사가 건축한계선을 간과한 채 건축설계를 하고 신축･증축허가를 받은 경우, 허가가 정당하다는 신뢰에 귀책사유 있음(2001두1512)

②O 합격노트 35면 중간 판례

판례

[의사표시 없이] 행정청이 확약 또는 공적 의사표명을 했더라도, 그 자체에서 언제까지 신청하도록 유효기간을 두었는데 기간내 신청이 없거나 확약 또는 공적인 의사표명 후 사실적･법률적 상태가 변경되었다면, 그러한 확약 또는 공적인 의사표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효됨(95누10877)

③O 합격노트 40면 중간 2번 판례

판례

수강신청 후 징계요건을 완화하는 학칙개정이 이루어진 다음 시험이 실시되어 개정학칙에 따라 징계처분한 것은 부진정소급효(위법X)(87누1123)

④X 합격노트 32면 아래 6번 판례

판례

[민원팀장에 불과한] 병무청 담당공무원에게 공적 견해표명을 구하는 정식서면질의를 하지 않고 총무과 민원팀장에 불과한 공무원이 민원봉사차원에서 상담에 응하여 안내한 것을 신뢰한 경우, 신뢰보호X(2003두1875)

답 ④

행정행위의 효력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	영업허가취소처분이 나중에 행정쟁송절차에 의하여 취소되었더라도, 그 영업허가취소처분 이후의 영업행위는 무허가영업이다.

②	연령미달 결격자가 다른 사람 이름으로 교부받은 운전면허는 당연무효가 아니고 취소되지 않는 한 유효하므로 그 연령미달 결격자의 운전행위는 무면허운전에 해당하지 아니한다.

③	구｢도시계획법｣상 원상회복 등의 조치명령을 받고도 이를 따르지 않은 자에 대해 형사처벌을 하기 위해서는 적법한 조치명령이 전제되어야 하며, 이때 형사법원은 그 적법여부를 심사할 수 있다.

④	조세부과처분을 취소하는 행정판결이 확정된 경우 부과처분의 효력은 처분 시에 소급하여 효력을 잃게 되므로 확정된 행정판결은 조세포탈에 대한 무죄를 인정할 명백한 증거에 해당한다.

중

①X 합격노트 153면 11번 판례

판례

[소급] 영업허가취소처분 자체가 행정쟁송으로 취소되었다면 영업허가취소처분은 소급해 효력을 잃고 허가취소처분에 복종할 의무가 없으므로 영업허가취소처분 이후의 영업행위를 무허가영업이라고 볼 수 없음(93도277)

②O 합격노트 134면 1번 판례

판례

연령미달의 결격자인 피고인이 소외인 이름으로 운전면허시험에 응시해 교부받은 운전면허는 당연무효가 아니고, 취소되지 않는 한 유효하므로 피고인의 운전행위는 무면허운전이 아님(80도2646)

③O 합격노트 133면

▪ 명령위반죄에 관한 형사소송에서 수소법원(형사법원)은, 문제되는 명령인 행정행위가 취소되지 않았더라도 그 행정행위의 위법 여부를 판단할 수 있음

133면 아래 2번 판례

판례

[1] 토지의 형질을 변경한 자도 아닌 자에 대한 원상복구 시정명령은 위법
[2] 처분이나 조치명령을 위반한 경우 처벌하기 위하여는 처분이나 조치명령이 적법해야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라도 위법한 처분인 한 도시계획법 위반죄가 성립 안됨(90도1709)

④O 합격노트 134면 4번 판례

판례

조세부과처분 취소판결이 확정된 경우 조세부과처분은 처분시에 소급해 효력을 잃어 그 처분에 따른 납부의무가 없으므로 위 확정판결은 조세포탈에 대한 무죄 내지 경한 죄를 인정할 명백한 증거임(83도2933)

답 ①

다단계행정결정에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	｢공유재산 및 물품 관리법｣에 근거하여 공모제안을 받아 이루어지는 민간투자사업 ‘우선협상대상자 선정행위’나 ‘우선협상대상자 지위배제행위’에서 ‘우선협상대상자 지위배제행위’만이 항고소송의 대상인 처분에 해당한다.

②	구｢원자력법｣상 원자로 및 관계 시설의 부지사전승인처분 후 건설허가처분까지 내려진 경우, 선행처분은 후행처분에 흡수되어 건설허가처분만이 행정쟁송의 대상이 된다.

③	공정거래위원회가 부당한 공동행위를 한 사업자에게 과징금 부과처분을 한 뒤 다시 자진신고 등을 이유로 과징금 감면처분을 한 경우, 선행처분은 후행처분에 흡수되어 소멸하므로 선행처분의 취소를 구하는 소는 부적법하다.

④	자동차운송사업 양도․양수인가신청에 대하여 행정청이 내인가를 한 후 그 본인가신청이 있음에도 내인가를 취소한 경우, 다시 본인가에 대하여 별도로 인가여부의 처분을 한다는 사정이 보이지 않는다면 내인가취소는 행정처분에 해당한다.

중

①X 합격노트 364면 5번 판례

판례

지자체 장이 공유재산 및 물품관리법에 근거해 기부채납 및 사용･수익허가 방식으로 민간투자사업을 추진하는 과정에서 사업시행자 지정 전 단계에서 공모제안을 받아 우선협상대상자를 선정하는 행위와 이미 선정된 우선협상대상자를 그 지위에서 배제하는 행위는 민간투자사업의 세부내용에 관한 협상을 거쳐 공유재산법에 따른 공유재산 사용･수익허가를 우선적으로 부여받을 수 있는 지위를 설정하거나 이미 설정한 지위를 박탈하는 조치 ⇨ 항고소송 대상(처분)(2017두31064)

②O 합격노트 158면 하단 판례

판례

[부지승인] 원자로 및 관계시설의 부지사전승인처분은 그 자체로 건설부지를 확정하고 사전공사를 허용하는 법률효과를 지닌 독립한 처분이나, 사전적 부분 건설허가처분의 성격이어서 나중에 건설허가처분이 있게 되면 건설허가에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실함으로써 건설허가처분만이 쟁송대상이 되므로, 부지사전승인처분의 취소를 구하는 소는 소의 이익을 잃고, 따라서 부지사전승인의 위법성은 나중에 내려진 건설허가처분의 취소를 구하는 소송에서 다투면 됨(97누19588)

③O 합격노트 159면 상단 판례

판례

[자수해서 감면] 공정거래위원회가 부당한 공동행위를 행한 사업자로서 자진신고나 조사협조한 자에게 과징금 부과처분(‘선행처분’)을 한 뒤, 다시 자진신고를 이유로 과징금 감면처분(‘후행처분’)을 했다면, 후행처분은 자진신고 감면까지 포함해 실제로 납부할 최종 과징금액을 결정하는 종국적 처분이고, 선행처분은 이러한 종국적 처분을 예정하고 있는 잠정적 처분으로서 후행처분이 있을 경우 선행처분은 후행처분에 흡수되어 소멸하므로 선행처분의 취소를 구하는 소는 이미 효력을 잃은 처분의 취소를 구하는 것으로 부적법(2013두987)

[감액처분] 행정청이 과징금 부과처분 후 과징금 액수를 감액 ⇨ 항고소송 대상은 처음의 부과처분 중 감액처분에 의해 취소되지 않고 남은 부분 ⇨ 감액처분은 항고소송 대상X(2006두3957)

④O 합격노트 353면 10번 판례

판례

[인가 안해준다는 거니까] 자동차운송사업양도양수계약에 기한 양도양수인가신청에 대해 내인가를 한 후 내인가를 취소한 경우 내인가취소는 인가신청 거부처분(90누4402)

답①

행정행위의 하자에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	이미 불가쟁력이 발생한 보충역편입처분에 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효의 사유가 아닌 한 공익근무요원소집처분에 승계되는 것은 아니다.

②	건물철거명령이 당연무효가 아니고 불가쟁력이 발생하였다면 건물철거명령의 하자를 이유로 후행 대집행계고처분의 효력을 다툴 수 없다.

③	도시계획시설사업 시행자 지정 처분이 처분 요건을 충족하지 못하여 당연무효인 경우, 도시계획시설사업의 시행자가 작성한 실시계획을 인가하는 처분도 무효이다.

④	선행처분인 공무원직위해제처분과 후행 직권면직처분 사이에는 하자의 승계가 인정된다.

중

①O 합격노트 149면  하자 승계 부정 판례

▪ 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분

②O 합격노트 149면  하자 승계 부정 판례

▪ 철거명령과 강제집행

③O 합격노트 147면 6번 판례

판례

[소유요건X-중대명백 / 제3자에 넘겨-명백X] [1] 국토계획법상 도시계획시설사업에서 사업시행자 지정은 특정인에게 도시계획시설사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는 처분이고, 사업시행자 지정 내용의 고시는 사업시행자 지정처분을 전제로 하여 그 내용을 불특정 다수인에게 알리는 행위임. / 사업시행자 지정과 그 고시는 명확히 구분되므로, 사업시행자 지정처분이 ‘고시’의 방법으로 행해질 수는 있으나 그 처분이 반드시 ‘고시’의 방법으로만 성립하거나 효력이 생긴다고 볼 수 없음
[2] 일반적으로 처분이 주체･내용･절차와 형식이라는 내부적 성립요건과 외부에 대한 표시라는 외부적 성립요건을 모두 갖춘 경우 처분이 존재함 / 처분의 외부적 성립은 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소･철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점을 확정하는 의미를 가지므로, 처분의 외부적 성립 여부는 행정청에 의해 행정의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시되었는지를 기준으로 판단해야 함

[3] 도시･군계획시설사업을 사인이 시행하는 때에는 행정청, 공공단체가 시행하는 때와 비교해 공공성이 약함 / 국토계획법이 사인을 도시･군계획시설사업의 시행자로 지정하기 위한 요건으로 소유 요건과 동의 요건을 둔 취지는 사인이 시행하는 도시･군계획시설사업의 공공성을 보완하기 위한 것이므로 대상 토지의 소유와 동의 요건을 갖추지 못하였는데도 사업시행자로 지정하였다면 하자가 중대함
[4] 사업시행자 지정처분에서 소유 요건을 충족하지 못한 하자는 중대하고 객관적으로 명백하므로 무효
[5] 원심이 사업시행자 지정 처분과 실시계획 인가처분이 서로 결합하여 도시･군관리계획시설의 설치라는 1개의 법률효과를 완성하기 위한 것이라는 이유를 들어 하자가 승계된다고 판단한 것은 부적절
[6] 그러나 이 사건 사업시행자 지정이 당연무효인 이상 후행처분인 실시계획 인가처분도 무효
[7] 사인인 사업시행자가 도시･군계획시설사업의 대상인 토지를 사업시행기간 중에 제3자에게 매각하고 제3자로 하여금 해당 시설을 설치하도록 하는 실시계획은 도시･군계획시설사업의 기본원칙에 반해 허용되지 않고, 그와 같은 실시계획을 인가하는 처분은 그 하자가 중대함
[8] 그러나 이 사건 실시계획 인가처분 당시까지 그러한 실시계획이 허용되지 않는다는 법리가 제시된 적이 없어 이 사건 실시계획 인가처분의 하자가 명백하다고 볼 수는 없음(2016두35120)

④X 합격노트 149면  하자 승계 부정 판례

▪ 직위해제처분과 면직처분

답④

다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

민간시민단체 A는 관할 행정청 B에게 개발사업의 승인과 관련한 정보공개를 청구하였으나 B는 현재 재판 진행 중인 사안이 포함되어 있다는 이유로 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣ 제9조제1항제4호의 사유를 들어 A의 정보공개청구를 거부하였다.

①	A는 공개청구한 정보에 대해 개별․구체적 이익이 없는 경우에도 B의 정보공개거부에 대해 취소소송으로 다툴 수 있다.

②	A가 공개청구한 정보에 대해 직접적인 이해관계가 있는 경우에는 B의 정보공개거부에 대해 정보공개의 이행을 구하는 당사자소송을 제기하여 다툴 수 있다.

③	A가 공개청구한 정보의 일부가 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣상 비공개사유에 해당하는 때에는 그 나머지 정보만을 공개하는 것이 가능한 경우라 하더라도 법원은 공개가능한 정보에 관한 부분만의 일부취소를 명할 수는 없다.

④	B의 비공개사유가 정당화되기 위해서는 A가 공개청구한 정보가 진행 중인 재판의 소송기록 자체에 포함된 내용이어야 한다.

중

①O 합격노트 196면 하단 5번 판례

판례

[거부당한 자체가] [1] 공공기관의정보공개에관한법률은 “모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다.”고 규정하고, 여기서 국민은 자연인, 법인, 권리능력 없는 사단･재단도 포함되고, 법인, 권리능력 없는 사단･재단의 경우 설립목적을 불문
[2] 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적 권리 □ 정보공개를 청구했다가 거부처분 받은 것 자체가 법률상 이익 침해
[3] 사본 또는 출력물 교부의 방법으로 공개방법을 선택해 정보공개청구를 한 경우 사본･복제물 교부를 제한할 수 있는 사유에 해당하지 않는 한 그 공개방법에 따라야 하므로 공개방법을 선택할 재량권이 없음
[4] ‘공개하는 것이 공익을 위해 필요한 정보’[현 제9조 제1항 제6호 마목] 해당 여부는 비공개로 보호되는 사생활보호 등 이익과 공개로 보호되는 국민의 알권리, 국정참여, 국정운영의 투명성 등 공익을 비교교량해 개별 판단
[5] 공무원이 직무와 관련없이 개인자격으로 간담회･연찬회에 참석하고 금품을 수령한 정보는 ‘공개하는 것이 공익을 위해 필요한 정보’가 아님(2003두8050)

②X 합격노트 189면

▪ 대상적격：정보공개에 대한 거부는 처분으로서, 항고소송 대상 / 이의신청 없이 행정심판, 행정소송 가능

③X 합격노트 195면 3번 판례

판례

[비공개] [1] 국민으로부터 보유･관리하는 정보에 대한 공개를 요구받은 공공기관은 정보공개법 제9조 제1항 각 호의 비공개사유에 해당하지 않는 한 공개해야 하고, 거부하는 경우라도 대상 정보의 내용을 구체적으로 확인･검토해 어느 부분이 어떤 법익, 기본권과 충돌되어 위 각 호의 어디에 해당하는지 주장･증명해야 하며(개괄적 사유만으로 공개거부하는 것은 불허), 여기 해당하는지는 비공개로 보호되는 업무수행의 공정성 등 이익과 공개로 보호되는 알권리, 국정에 대한 국민참여 및 국정운영 투명성 등 이익을 비교･교량해 구체적, 개별적 판단

[분리가능] [2] 공개를 거부한 정보에 비공개사유에 해당하는 부분과 그렇지 않은 부분이 혼합되어 있고 두 부분을 분리할 수 있을 때는 공개 가능한 정보에 국한해 일부취소를 명할 수 있음(2009두12785)

④X 합격노트 197면 10번 판례

판례

[재판] [1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’) 제9조 제1항 제4호의 ‘진행 중인 재판에 관련된 정보’는 반드시 진행중인 재판의 소송기록 자체에 포함된 내용일 필요는 없으나 재판에 관련된 일체의 정보가 그에 해당하는 것은 아니고 진행중인 재판에 구체적 영향을 미칠 위험이 있는 정보에 한정
[2] 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 ‘공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 상당한 이유가 있는 정보’란 공정한 업무수행이 객관적으로 현저히 지장받을 고도의 개연성이 있는 경우 / 그 해당여부는 비공개로 보호되는 업무수행 공정성 등 이익과 공개로 보호되는 국민 알권리, 국정참여 등 이익을 교량해 판단(2009두19021)

답①

항고소송에서 수소법원의 판결에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	행정처분의 취소를 구하는 소에서, 비록 행정처분의 위법을 이유로 취소판결을 받더라도 처분에 의하여 발생한 위법상태를 원상회복시키는 것이 불가능한 경우에는 원칙적으로 취소를 구할 법률상 이익이 없으므로, 수소법원은 소를 각하하여야 한다.

②	해임처분 취소소송 계속 중 임기가 만료되어 해임처분의 취소로 지위를 회복할 수는 없다고 할지라도, 그 취소로 해임처분일부터 임기만료일까지 기간에 대한 보수 지급을 구할 수 있는 경우에는 해임처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있으므로, 수소법원은 본안에 대하여 판단하여야 한다.

③	관할청이 ｢농지법｣상의 이행강제금 부과처분을 하면서 재결청에 행정심판을 청구하거나 관할 행정법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내한 경우 행정법원의 항고소송 재판관할이 생긴다.

④	｢행정소송법｣ 제19조에서 말하는 ‘재결 자체에 고유한 위법’이란 원처분에는 없고 재결에만 있는 재결청의 권한 또는 구성의 위법, 재결의 절차나 형식의 위법, 내용의 위법 등을 뜻한다.

중

①O 합격노트 342면 하단 1번 판례

판례

[다 지었는데 어쩌라고] [1] 위법한 처분을 취소하더라도 원상회복이 불가능한 경우 그 취소를 구할 이익 없음(원칙)
[2] 건축허가가 건축법상 이격거리를 두지 않고 건축하게 되어 있어 위법하더라도 건축공사가 완료되었다면 건축허가를 받은 대지와 접한 대지 소유자인 원고가 건축허가처분 취소를 구할 법률상 이익 없음(91누11131)
허가취소소송 제기 후 공사완료된 경우도 마찬가지(18서울7 1차)

②O 합격노트 344면 6번 판례

판례

한국방송공사 사장에 대한 해임처분 무효확인 또는 취소소송 중 임기가 만료되었어도 해임처분일부터 임기만료일까지 기간에 대한 보수지급을 구할 수 있는 경우 해임처분 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익 있음 / 해임권자와 보수지급의무자가 다른 경우도 마찬가지(2011두5001)

③X 합격노트 359면 [기소 / 불기소 ...] 1번 관련 판례

판례

농지법상 이행강제금 부과처분에 불복 ⇨ 비송사건절차법에 따른 재판절차 적용 ⇨ 항고소송 대상X / 농지법이 이행강제금 부과처분에 대한 불복절차를 규정 ⇨ 이와 다른 불복절차 불허 ⇨ 관할청이 이행강제금 부과처분 하며 행정심판･행정소송 할 수 있다고 잘못 안내하거나 행정심판위원회가 각하재결 아닌 기각재결 하면서 행정소송 할 수 있다고 잘못 안내해도 행정법원의 항고소송 재판관할이 발생X(2018두42955)

④O 합격노트 368면 2번 판례

판례

‘재결 자체에 고유한 위법’이란 원처분에는 없고 재결에만 있는 재결청의 권한, 구성의 위법, 재결의 절차, 형식의 위법, 내용의 위법 / 내용의 위법에는 위법･부당하게 인용재결을 한 경우가 해당(96누14661)

답③

행정법관계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	군인연금법령상 급여를 받으려고 하는 사람이 국방부장관에게 급여지급을 청구하였으나 거부된 경우, 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 청구할 수 있다.

②	법무사가 사무원을 채용할 때 소속 지방법무사회로부터 승인을 받아야 할 의무는 공법상 의무이다.

③	사무처리의 긴급성으로 인하여 해양경찰의 직접적인 지휘를 받아 보조로 방제작업을 한 경우, 사인은 그 사무를 처리하며 지출한 필요비 내지 유익비의 상환을 국가에 대하여 민사소송으로 청구할 수 있다.

④	｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣상 환매권의 존부에 관한 확인을 구하는 소송 및 환매금액의 증감을 구하는 소송은 민사소송이다.

중

①X 합격노트 405면 3번 판례

판례

[1] 구 군인연금법상 퇴역연금 등 급여를 받을 권리는 법령에 의해 직접 발생하는 것이 아니라 국방부장관이 인정함으로써 비로소 구체적 권리가 발생하고 국방부장관이 그 인정청구를 거부하거나 청구 중 일부만 인정하는 처분을 하는 경우 그 처분을 대상으로 항고소송을 제기해 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여지급을 구해야 / 구체적 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 당사자소송으로 권리확인, 급여지급을 소구하는 것은 불허
[2] 퇴역연금을 지급받아 오던 중 군인보수법 및 공무원보수규정에 의한 호봉이나 봉급액 개정으로 퇴역연금액이 변경된 경우 법령개정에 따라 당연히 개정규정에 따른 퇴역연금액이 확정되므로, 법령개정에 따른 국방부장관의 퇴역연금액 감액조치에 대해 이의가 있는 퇴역연금수급권자는 국가를 상대로 정당한 퇴역연금액과 결정, 통지된 퇴역연금액의 차액의 지급을 구하는 당사자소송 가능(2002두3522)

②O 합격노트 334면 하단 2번 판례

판례

[1] 불이익처분의 상대방은 직접 개인적 이익의 침해를 받은 자로서 원고적격 인정. 처분의 직접 상대방이 아닌 자라도 처분의 근거법규･관련법규에 의해 개별적･직접적･구체적으로 보호되는 이익이 있는 경우 처분의 취소를 구할 원고적격 인정
[2] 법무사의 사무원 채용승인 신청에 대한 소속 지방법무사회의 ‘채용승인 거부’조치 또는 채용승인 후 법무사규칙 제37조 제6항에 근거한 ‘채용승인 취소’조치는 공법인인 지방법무사회가 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력 행사 또는 그 거부에 해당하므로 항고소송 대상인 ‘처분’. 이유: 법무사가 지방법무사회로부터 채용승인을 얻어 사무원을 채용할 의무는 법무사법에 의해 강제되는 공법적 의무 ⇨ 지방법무사회의 법무사 사무원 채용승인은 지방법무사회와 법무사 사이의 내부 법률문제X, 지방법무사회의 고유사무X, 법무사 감독이라는 국가사무를 위임받아 수행하는 것 ⇨ 지방법무사회는 법무사 감독사무를 수행하기 위해 법률에 의해 설립과 법무사의 회원가입이 강제된 공법인으로서 법무사 사무원 채용승인에 관한 한 공권력 행사 주체
[3] 지방법무사회의 사무원 채용승인 거부처분 또는 채용승인 취소처분에 대해 처분 상대방인 법무사뿐 아니라 그 때문에 사무원이 될 수 없게 된 사람도 이를 다툴 원고적격 인정
[4] ‘소속 지방법무사회는 법무사 사무원이 법무사 사무원의 업무수행에 지장이 있다고 인정되는 행위를 했을 경우 그 채용승인을 취소해야 한다’고 규정한 법무사규칙 제37조 제6항 후단은 모법인 법무사법의 위임범위 일탈X(법률유보 위배X)(법무사법이 변동하는 사회경제 상황에 대응할 수 있도록 법무사 사무원 채용에 관해 대법원규칙으로 구체화할 사항을 폭넓게 위임했고, 위 규칙조항이 다소 추상적이더라도 법무사 사무의 공익성･전문성 확보를 위해 필요하며 법관의 법해석작용으로 구체화･명확화될 수 있으므로)(2015다34444)

③O 합격노트 63면 하단 2번 판례

판례

[1] 타인의 사무가 국가사무인 경우, 사인이 처리한 국가사무가 사인이 국가를 대신하여 처리할 수 있는 성질의 것으로서, 사무처리의 긴급성 등 국가사무에 대한 사인의 개입이 정당화되는 경우에 한해 사무관리가 성립하고, 사인은 그 범위 내에서 필요비･유익비 상환을 청구할 수 있음
[2] 유조선에서 원유유출사고가 발생하자 해경의 직접적 지휘를 받아 방제작업을 보조한 경우, 국가사무를 처리한다는 의사로 방제작업을 한 것이므로 사무관리에 근거해 국가에 방제비용 청구가능(2012다15602)

④O 합격노트 309면 20번 비교 1. 판례

판례

[환매권] 구 공토법상 환매권은 형성권으로서 재판상이든 재판외이든 기간 내에 행사하면 매매의 효력이 생기고, 환매권 존부확인을 구하는 소송 및 환매금액 증감을 구하는 소송은 민사소송(2010두22368)

답①

행정법규의 양벌규정에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	양벌규정은 행위자에 대한 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 영업주에 대한 처벌규정이다.

②	종업원의 범죄성립이나 처벌이 영업주 처벌의 전제조건이 되는 것은 아니다.

③	법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임이다.

④	양벌규정에 의한 법인의 처벌은 어디까지나 행정적 제재처분일 뿐 형벌과는 성격을 달리한다.

중

①O, ④X 합격노트 243면

행정형벌의 특수성

2)	양벌규정

▪ 행정형벌은 범죄행위자 외의 자에게도 과하는 경우가 있음(양벌규정)
종업원의 위반행위에 대하여 사업주도 처벌 / 미성년자나 피성년후견인의 위반행위에 대하여 법정대리인을 처벌

▪ 양벌규정에 의한 사업주, 법정대리인 처벌은 주의･감독의무 태만에 대한 자기책임･과실책임 / 행위자가 처벌되지 않아도 사업주나 법정대리인은 처벌될 수 있음

②O 합격노트 244면 5번 판례

판례

[업주 지잘못] 양벌규정에 의한 영업주 처벌은 선임감독상 과실로 인한 처벌이므로 종업원의 범죄성립이나 처벌이 전제조건이 될 필요는 없음(2005도7673)

③O 합격노트 244면 8, 9번 판례

판례

법인 대표자 등이 법인 재산을 국외로 도피한 경우 행위자를 벌하는 외에 그 법인에도 벌금형을 과하는 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 조항은 책임주의 위반X (법인 대표자 부분은 법인의 직접책임을 근거로 법인을 처벌하고, 법인의 대리인, 종업원 부분은 법인의 과실책임에 기초해 법인을 처벌 ⇨ 법인에 책임을 귀속시키는 근거가 있음)(2015헌바443)

법인의 ① 대리인･사용인 기타 종업원, ② 대표자가 법인 업무에 관해 부당노동행위를 하면 그 법인에게도 벌금형을 과하는 ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 제94조(양벌규정) 중
① ‘대리인･사용인 기타 종업원(‘종업원 등’) 관련 부분’은 책임주의 위배 [종업원 등의 범죄행위에 관해 비난근거가 되는 법인의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등의 행위에 대한 법인의 독자적 책임에 관해 전혀 규정하지 않고 단지 종업원 등이 업무에 관해 범죄행위를 했다는 이유만으로 법인에게 형벌을 부과하도록 정해, 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형사처벌하므로]
② ‘대표자 관련 부분’은 책임주의 위배X [법인은 기관을 통해 행위하므로 법인이 대표자를 선임한 이상 그의 행위로 인한 법률효과는 법인에게 귀속되고, 법인 대표자의 범죄행위에 대해 법인이 자신의 행위에 대한 책임을 부담하는 것. 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임 ⇨ 대표자의 고의에 의한 위반행위에 대해 법인이 고의책임을, 대표자의 과실에 의한 위반행위에 대해 법인이 과실책임을 부담 ⇨ 대표자 관련부분은 법인의 직접책임을 근거로 법인을 처벌](2019헌가25)

답④

과징금 부과처분에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣상의 과징금은 법이 규정한 범위 내에서 그 부과처분 당시까지 부과관청이 확인한 사실을 기초로 일의적으로 확정되어야 할 것이지, 추후에 부과금 산정기준이 되는 새로운 자료가 나왔다고 하여 새로운 부과처분을 할 수 있는 것은 아니다.

②	영업정지에 갈음하여 부과되는 이른바 변형된 과징금의 부과 여부는 통상 행정청의 재량행위이다.

③	과징금은 행정상 제재금이고 범죄에 대한 국가 형벌권의 실행이 아니므로 행정법규 위반에 대해 벌금 이외에 과징금을 부과하는 것은 이중처벌금지의 원칙에 위반되지 않는다.

④	｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣상 명의신탁자에 대한 과징금의 부과 여부는 행정청의 재량행위이다.

중

①O 합격노트 261면 1번 판례

판례

[1] 공정거래위원회는 과징금 부과여부와 부과액수에 관해 재량을 가지므로 과징금 부과처분은 재량행위
[2] 과징금 산정에 있어 위반행위기간이 아닌 기간을 포함시키고 관련상품이 아닌 상품이 포함된 매출액을 기준으로 삼은 경우, 재량행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있어 과징금 부과처분은 재량권 일탈･남용
[3] 과징금은 부과처분 당시까지 부과관청이 확인한 사실을 기초로 일의적으로 확정해야 / 추후 부과금 산정기준이 되는 새로운 자료가 나왔다고 새로운 부과처분을 할 수 있는 것은 아님(2000두6121).

과징금을 부과하면서 ‘추후 부과금 산정기준이 되는 새 자료가 나오면 과징금액이 변경될 수 있다’고 유보해도 새로운 부과처분 불허(99두1571)

②O, ④X 합격노트 260면

▪ 과징금부과는 처분 / 재량행위(원칙) / 그러나 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률상 명의신탁자에 대한 과징금은 기속행위

③O 합격노트 261면 3번 판례

판례

[형벌 & 과징금] 공정거래위원회가 매출액의 2% 범위에서 과징금을 부과할 수 있도록 한 것은 이중처벌금지, 적법절차, 비례원칙에 위반되지 않음 / 부당내부거래에 대한 과징금은 위반행위에 제재를 가하는 행정상 제재금의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가된 것이고, ‘처벌’은 아니므로, 공정거래법이 형사처벌과 과징금의 병과를 예정하고 있어도 이중처벌금지 위반 아님(2001헌가25)

답④

행정상 손해배상에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	국가배상청구권의 소멸시효 기간은 지났으나 국가가 소멸시효 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없어 배상책임을 이행한 경우, 국가는 원칙적으로 해당 공무원에 대해 구상권을 행사할 수 있다.

②	공무원이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하더라도 처분 당시 그 이상의 업무처리를 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 원칙적으로 공무원의 과실을 인정할 수 없다.

③	공무원이 직무를 수행하면서 그 근거가 되는 법령의 규정에 따라 구체적으로 의무를 부여받았어도 그것이 국민의 이익과 관계없이 순전히 행정기관 내부의 질서를 유지하기 위한 것이라면 그 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하여도 국가 등은 배상책임을 부담하지 않는다.

④	행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다.

중

①X 합격노트 283면 3번 판례

판례

공무원의 불법행위로 인한 피해자의 국가배상청구권의 소멸시효 기간이 지났으나 국가가 소멸시효 완성을 주장하는 것이 신의성실에 반하는 권리남용으로 불허되어 배상책임을 이행한 경우, 소멸시효 주장이 권리남용이 되게 된 원인행위를 해당 공무원이 적극 주도했다는 등의 사정이 없는 한, 국가가 공무원에게 구상권을 행사하는 것은 신의칙상 불허(2015다200258)

②O 합격노트 276면 6번 판례

판례

처분이 위법할지라도 그 자체만으로 곧바로 그 처분이 공무원의 고의･과실로 인한 불법행위를 구성하지는 않음 / 법령해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취해 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법해 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었더라도 처분 당시 그와 같은 처리 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠다면 과실은 없음(2002다31018)

③O 합격노트 280면 1번 판례

판례

[상당인과] 상당인과관계 유무판단 ⇨ 일반적인 결과발생 개연성은 물론 직무상 의무를 부과한 법령 기타 행동규범의 목적, 가해행위의 태양, 피해정도를 종합고려해야 / 공무원에게 직무상 의무를 부과한 법령의 보호목적이 사회구성원 개인의 이익･안전 보호가 아니고 공공일반의 이익, 행정기관 내부질서 규율을 위한 것이면, 그 직무상 의무 위반을 계기로 제3자가 손해를 입어도 공무원의 직무상 의무 위반행위와 손해 사이에 상당인과관계X(2000다34891)

④O 합격노트 275면 2번 판례

판례

[처분이 취소돼도] [1] 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었더라도 그 기판력에 의해 그 처분이 곧바로 공무원의 고의･과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정 못함 / 담당공무원이 보통일반의 공무원을 표준으로 할 때 객관적 주의의무를 결해 그 처분이 객관적 정당성을 상실했다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조의 국가배상책임의 요건을 충족
[2] 공인회계사 1차시험 출제위원의 출제 및 정답결정 오류로 불합격처분이 취소된 경우라도 시험관련 공무원과 시험위원들에게 직무집행에 있어 객관적 주의의무를 결한 고의･과실은 없음(2001다65236)

답①

※  [문 11. ～ 문 12.]  다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 고르시오. (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

건축주 甲은 토지소유자 乙과 매매계약을 체결하고 乙로부터 토지사용승낙서를 받아 乙의 토지 위에 건축물을 건축하는 건축허가를 관할 행정청인 A시장으로부터 받았다. 매매계약서에 의하면 甲이 잔금을 기일 내에 지급하지 못하면 즉시 매매계약이 해제될 수 있고 이 경우 토지사용승낙서는 효력을 잃으며 甲은 건축허가를 포기ㆍ철회하기로 甲과 乙이 약정하였다. 乙은 甲이 잔금을 기일 내에 지급하지 않자 甲과의 매매계약을 해제하였다.

①	착공에 앞서 甲의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 乙은 A시장에 대하여 건축허가의 철회를 신청할 수 있다.

②	건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 그 허가를 할 때에 건축주 또는 토지소유자가 누구인지 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 한다.

③	A시장은 건축허가 당시 별다른 하자가 없었고 철회의 법적근거가 없으므로 건축허가를 철회할 수 없다.

④	철회권의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있고, 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한해 허용될 수 있다.

중

①O, ②O, ③X, ④O 합격노트 353면 21번 판례

판례

[대물적] [1] 건축허가는 대물적 ⇨ 허가할 때 건축주･토지소유자가 누구인지 등 인적 요소는 형식적 심사만 / 건축주가 토지소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 그 토지 위에 건축허가를 받았다가 건축주 귀책사유로 토지를 사용할 권리를 상실 ⇨ 건축허가로 인해 토지소유권 행사에 지장을 받을 수 있는 토지소유자는 건축허가 철회신청 가능 ⇨ 이 신청을 거부한 행위는 항고소송 대상
[2] 처분청은 처분 당시 하자가 없었고, 처분 후에 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회 가능 / 단 수익적 행정행위의 취소, 철회, 중지는 기득권 침해를 정당화할 중대한 공익상 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있고, 이를 상대방의 불이익과 비교교량해 볼 때 공익상 필요 등이 상대방의 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한해 허용(2014두41190)

답③

A시 시장은 ｢학교용지 확보 등에 관한 특례법｣ 관계 조항에 따라 공동주택을 분양받은 甲, 乙, 丙, 丁 등에게 각각 다른 시기에 학교용지 부담금을 부과하였다. 이후 해당 조항에 대하여 법원의 위헌법률심판제청에 따라 헌법재판소가 위헌결정을 하였다. (단, 甲, 乙, 丙, 丁은 모두 위헌법률심판제청신청을 하지 않은 것으로 가정함)

①	甲이 부담금을 납부하였고 부담금부과처분에 불가쟁력이 발생한 상태라면, 해당 조항이 위헌으로 결정되더라도 이미 납부한 부담금을 반환받을 수 없다.

②	乙은 부담금을 납부한 후 부담금부과처분에 대해 행정소송을 제기하였고 현재 소가 계속 중인 경우에도, 乙이 위헌법률심판제청신청을 하지 않았으므로 乙에게 위헌결정의 소급효는 미치지 않는다.

③	丙이 부담금부과처분에 대한 행정심판청구를 하여 기각재결서를 송달받았으나, 재결서 송달일로부터 90일 이내에 취소소송을 제기하였다면 丙의 청구는 인용될 수 있다.

④	부담금부과처분에 대한 제소기간이 경과하여 丁의 부담금 납부의무가 확정되었고 위헌결정 전에 丁의 재산에 대한 압류가 이루어진 상태라도, 丁에 대해 부담금 징수를 위한 체납처분을 속행할 수는 없다.

중

①O 합격노트 133면 상단 2번 판례

판례

처분이 아무리 위법해도 하자가 중대･명백해 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정 못함. 조세 과오납이 부당이득이 되기 위하여는 과세처분의 하자가 중대명백하여 당연무효여야 하고, 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의해 취소되지 않는 한 그로 인한 조세 납부가 부당이득이 되지 않음(94다28000)

합격노트 143면 하단 2번 판례

판례

[위헌결정 전] [1] 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌재의 위헌결정 전에는 객관적으로 명백하지 않으므로 위헌결정 전에 처분의 근거법률이 헌법에 위반된다는 사유는 처분의 취소소송의 전제가 될 뿐 당연무효는 아님
[2] 위헌 법률에 근거한 처분이 당연무효인지 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개로서, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌 법률에 근거한 처분이 당연무효는 아니고, 이미 취소소송 제기기간을 경과해 확정력이 발생한 처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않음
[3] 처분의 근거법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우 그 법률의 위헌여부를 판단할 필요 없이 무효확인청구를 기각해야(92누9463)

②X 합격노트 144면 상단 판례

판례

법원의 제청･헌법소원 청구 등을 통해 법률의 위헌결정 계기를 부여한 당해사건, 위헌결정 전에 이와 동종의 위헌여부에 관해 헌재에 위헌제청을 했거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해사건[동종사건], 따로 위헌제청신청을 안했지만 당해 법률이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건[병행사건]에 대하여는 소급효를 인정 / 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면 소급효를 인정해도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 구법에 의해 형성된 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효 부인이 오히려 정의, 평등 등 헌법이념에 배치되는 때에도 소급효를 인정(92헌가10).

③O 합격노트 371면

▪ 행정심판을 거친 경우, 취소소송 제소기간은 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일, 재결이 있은 날부터 1년(재결 있음을 안 날로부터 90일X)

④O 합격노트 143면 상단 2번 판례

판례

[위헌결정 후 체납처분] 위헌법률에 기한 처분의 집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력에 위반되어 불허 / 위헌결정 전에 이미 부담금 부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 위 각 처분이 확정되었더라도, 위헌결정 이후에는 별도의 처분인 매각처분, 분배처분 등 후속 체납처분을 진행할 수 없고, 기존의 압류등기나 교부청구만으로는 타인에 의해 개시된 경매절차에서 배당을 받을 수도 없음(2001두2959)

답②

행정입법에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	부령의 형식으로 정해진 제재적 행정처분의 기준은 그 규정의 성질과 내용이 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하므로 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니다.

②	항정신병 치료제의 요양급여 인정기준에 관한 보건복지부 고시가 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무와 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

③	법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되더라도 효력을 상실하지 않는다.

④	한국수력원자력 주식회사가 조달하는 기자재, 용역 및 정비공사, 기기수리의 공급자에 대한 관리업무 절차를 규정함을 목적으로 제정․운용하고 있는 ‘공급자관리지침’ 중 등록취소 및 그에 따른 일정 기간의 거래제한조치에 관한 규정들은 상위 법령의 구체적 위임 없이 정한 것이어서 대외적 구속력이 없는 행정규칙이다.

중

①O 합격노트 88면 하단 3번 판례

판례

[시행규칙 처분기준] 도로교통법시행규칙 [별표 16]의 운전면허행정처분기준은 부령 형식이나, 성질이 행정청 내부 사무처리준칙이라 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력X ⇨ 운전면허취소처분의 적법여부는 운전면허행정처분기준만에 의해 판단할 것이 아니라 도로교통법 규정과 취지에 따라 판단(96누5773)
마치 위 처분기준 자체도 처분의 적법 여부 판단의 기준이 되는 것처럼 판시

②O 합격노트 384면 하단 1번 판례

판례

[1] 항정신병 치료제 요양급여 인정기준에 관한 복지부 고시는 집행행위의 매개없이 제약회사, 요양기관, 환자, 건강보험공단의 법률관계를 직접 규율하므로 행정처분에 해당
[2] 항정신병 치료제를 공급하는 제약회사는 그 치료제의 요양급여 인정기준에 관한 복지부고시를 다툴 신청인적격은 인정[건강보험상 요양급여로 공급되는 것만이 판로이므로 건강보험 관련법규에 의해 보호되는 직접적, 구체적 이익 있음]
[3] 재산상 손해나 기업 이미지, 신용 훼손이 금전으로 보상될 수 없어 집행정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’에 해당하려면, 그로 인해 사업자체를 계속할 수 없거나 중대한 경영상 위기를 맞게 될 사정이 존재해야
[4] 항정신병 치료제의 요양급여 인정기준에 관한 복지부 고시의 효력이 계속 유지됨으로 인한 제약회사의 경제적 손실, 기업 이미지, 신용 훼손은 ‘회복하기 어려운 손해’X(2003무23)

③X 합격노트 77면

▪ 개별적, 구체적 위임 없이 국민의 권리 의무를 규율하는 위임명령은 무효(단, 행정부 내부에서 행정규칙으로서의 효력O) / 입법자는 법률에서 구체적으로 범위 정하면 대통령령뿐 아니라 부령에 입법사항 위임가능[부령은 총리령의 위임범위 내에서 제정되어야 한다(X)]

▪ 위임명령에서 상위법령의 구체적 조항까지 명시해야 하는 것X

▪ 위임의 근거가 없어 무효인 위임명령도 사후에 법령개정으로 위임근거 부여되면 그때부터 유효

▪ 위임의 근거가 있어 유효인 위임명령도 사후에 법령개정으로 위임근거 없어지면 그때부터 무효

▪ 따라서 어떤 법령의 위임근거 유무에 따른 유효여부를 심사하려면 법개정의 전후에 걸쳐 모두 심사해야

④O 합격노트 358면 8번 판례

판례

[1] 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조는 공기업･준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백한 사람･법인, 단체에게 2년 범위에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 규정. 공공기관운영법 제39조 제2항과 그 하위법령에 따른 입찰참가자격제한 조치는 ‘구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사’로서 처분에 해당. 공공기관운영법은 공공기관을 공기업, 준정부기관, 기타공공기관으로 구분하고, 그중 공기업, 준정부기관에게 입찰참가자격제한처분을 할 수 있는 권한을 부여
한국수력원자력 주식회사는 공공기관운영법에 따른 ‘공기업’으로 지정되어 공공기관운영법 제39조 제2항에 따라 입찰참가자격제한처분을 할 수 있는 권한을 부여받았으므로 ‘법령에 따라 처분권한을 위임받은 공공기관’으로서 행정청임
[2] 한국수력원자력(주)가 ‘공급자관리지침’에 근거해 등록된 공급업체에게 하는 ‘등록취소 및 그에 따른 일정기간의 거래제한조치’는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력 행사인 ‘처분’에 해당(공급자관리지침은 공공기관이라는 우월적 지위에서 일방적으로 제정･운용하는 내부규정 ⇨ 그에 따른 거래제한조치도 등록된 공급업체의 법적 지위를 일방적으로 변경･박탈하는 고권적 조치)

[3] 공공기관의 운영에 관한 법률, 하위법령은 공기업이 거래상대방에게 공공기관운영법 제39조 제2항 및 공기업･준정부기관 계약사무규칙 제15조에서 정한 범위를 넘어 추가적인 제재조치를 할 수 있게 위임한 바 없음 ⇨ 한국수력원자력(주)가 조달하는 기자재, 용역, 정비공사 등의 공급자에 대한 관리업무 절차를 규정한 ‘공급자관리지침’ 중 등록취소 및 그에 따른 일정기간의 거래제한조치에 관한 규정은 공공기관으로서 행정청인 한국수력원자력이 상위법령의 구체적 위임 없이 정한 것 ⇨ 대외적 구속력 없는 행정규칙
[4] 이미 공공기관운영법에 따라 2년의 입찰참가자격제한처분을 받은 원고에게 다시 법률상 근거없이 자신이 만든 행정규칙에 근거해 공공기관운영법상 입찰참가자격제한처분의 상한인 2년을 훨씬 초과해 10년간 거래제한조치를 추가로 하는 것은 제재처분 상한을 규정한 공공기관운영법에 정면으로 위반 ⇨ 하자가 중대명백
[5] 계약당사자 사이에서 일정한 계약상 의무를 위반하는 경우 계약해지, 위약벌, 손해배상액 약정, 거래제한 등 제재조치를 약정하는 것은 상위법령과 법의 일반원칙에 위배되지 않는 범위에서 허용되며, 그러한 계약에 따른 제재는 법령에 근거한 공권력 행사로서의 제재처분과 법적 성질이 다름. 그러나 공공기관의 제재조치가 계약에 따른 제재에 해당하려면 일정사유가 있을 때 그 제재를 할 수 있다는 점을 공공기관과 거래상대방이 미리 구체적으로 약정했어야(2017두66541)

답③

행정작용에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	구체적인 계획을 입안함에 있어 지침이 되거나 특정 사업의 기본방향을 제시하는 내용의 행정계획은 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 않는다.

②	공법상 계약이 법령 위반 등의 내용상 하자가 있는 경우에도 그 하자가 중대명백한 것이 아니면 취소할 수 있는 하자에 불과하고 이에 대한 다툼은 당사자소송에 의하여야 한다.

③	지도, 권고, 조언 등의 행정지도는 법령의 근거를 요하고 항고소송의 대상이 된다.

④	｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약에 관한 법적 분쟁은 원칙적으로 행정법원의 관할 사항이다.

중

①O 합격노트 162면 상단 1번 판례

⑵ 처분성을 부정한 판례

판례

[“기본”] 도시기본계획은 직접적 구속력 없음 ⇨ 도시계획시설결정 대상면적이 도시기본계획에서 예정한 것보다 증가했더라도 위법은 아님(96누13927)

②X 합격노트 160면

▪ 하자：공법상 계약은 공정력X ⇨ 공법상 계약이 위법한 경우 무효

③X 합격노트 166, 167면  행정지도

▪ 소관사무 범위 내에서 지도, 권고, 조언하는 비권력적 사실행위(법적 효과 없음)

▪ 법률유보：조직법적 근거를 요함(권한 범위 내에서 해야 하므로) / 작용법적 근거는 불요(비권력적 사실행위이므로)
▪ 비권력적 사실행위로서 처분성이 없어, 행정심판이나 항고소송을 제기할 수 없음

④X 합격노트 169면

협의의 국고작용

▪ 행정주체가 재산권 주체로서 사인과 같은 지위에서 사법상 행위를 하는 것

▪ 직접적으로 공행정작용을 수행하는 것이 아니라는 점에서, 행정사법과 다름
조달행정：물품구매계약, 도급계약(청사건설) / 영리활동：공기업을 통한 영리활동, 우체국 예금 등

▪ 권리구제：사법이 적용 / 민사소송

판례

1.	[공공계약] 지방재정법에 의해 준용되는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 따라 지자체가 당사자가 되는 공공계약은 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약으로 그 본질적인 내용은 사인 간 계약과 다를 바 없어, 사적 자치와 계약자유원칙 등 사법원리가 적용되므로, 입찰서 제출에 하자가 있어도 다른 서류에 의해 입찰의사가 명백히 드러나고 심사 기타 입찰절차 진행에 지장이 없어 입찰서를 제출하게 한 목적이 훼손되지 않는다면 그 사유만으로 입찰을 무효로 할 것은 아니고, 이를 무효로 하지 않으면 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’의 취지를 몰각하게 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한해 무효(2006마117).

답①

｢행정절차법｣상 처분의 사전통지 및 의견제출 절차에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판에 의하여 객관적으로 증명된 경우에는 사전통지를 생략할 수 있다.

②	행정청의 처분으로 의무가 부과되거나 권익이 제한되는 경우라도 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 생략할 수 있다.

③	별정직 공무원인 대통령기록관장에 대한 직권면직 처분에는 처분의 사전통지 및 의견청취 등에 관한 ｢행정절차법｣ 규정이 적용되지 않는다.

④	대통령이 한국방송공사 사장을 해임하면서 사전통지절차를 거치지 않은 경우에는 그 해임처분은 위법하다.

중

①O 합격노트 178면

행정절차법 제21조【처분의 사전 통지】① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.

④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다.

1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우

3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우

②O 합격노트 179면

행정절차법 제22조【의견청취】① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다.

② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다.

③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.

④ 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우 의견청취를 하지 아니할 수 있다.

③X 합격노트 184면 5번 판례

판례

[별정직 직권면직] 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항 전부에 행정절차법 적용이 배제되는 것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하는 처분의 경우에만 행정절차법 적용이 배제됨 / 이러한 법리는 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 처분’에 해당하는 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분에도 마찬가지로 적용(2011두30687)
별정직은 특수경력직 ⇨ 국가공무원법에 의한 신분보장 안됨 ⇨ 행정절차법이라도 적용해야

④O 합격노트 185면 13번 판례

판례

해임처분 과정에서 한국방송공사 사장이 처분내용을 사전에 통지받거나 의견제출기회를 받지 못했고 해임처분시 법적 근거 및 구체적 해임사유를 제시받지 못했다면 해임처분은 취소사유(당연무효X)(2011두5001)

답③

｢행정소송법｣상 취소소송에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①	대한민국에서 출생하여 오랜 기간 대한민국 국적을 보유하면서 거주한 재외동포는 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

②	국민권익위원회가 소방청장에게 일정한 의무를 부과하는 내용의 조치요구를 한 경우 소방청장은 조치요구의 취소를 구할 당사자능력 및 원고적격이 인정되지 않는다.

③	임용지원자가 특별채용 대상자로서 자격을 갖추고 있고 유사한 지위에 있는 자에 대하여 정규교사로 특별채용한 전례가 있다 하더라도, 교사로의 특별채용을 요구할 법규상 또는 조리상의 권리가 있다고 할 수 없다.

④	피해자의 의사와 무관하게 주민등록번호가 유출된 경우, 조리상 주민등록번호의 변경을 요구할 신청권을 인정함이 타당하다.

중

①O

판례

원고는 대한민국에서 출생해 오랜 기간 대한민국 국적을 보유하면서 거주한 사람이므로 이미 대한민국과 실질적 관련성이 있거나 대한민국에서 법적으로 보호가치 있는 이해관계를 형성했다. 또한 재외동포의 대한민국 출입국과 대한민국 안에서의 법적 지위를 보장함을 목적으로 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」이 특별히 제정되어 시행 중이다. 따라서 원고는 이 사건 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다(2017두38874)

②X 합격노트 341면 2번 판례

판례

[1] 행정기관이 다른 행정기관에게 제재조치 할 수 있게 하고 따르지 않으면 과태료･형사처벌 규정 ⇨ 제재내용에 따라 ‘구체적 사실에 대한 법집행으로서 공권력행사’에 해당함에도, 기관소송･권한쟁의로 못 다툰다면 항고소송 통한 주관적 구제대상O ⇨ 이러한 권리구제 필요성 있으면 예외적으로 제재조치 상대방인 행정기관에게 항고소송 당사자능력･원고적격O
[2] 국민권익위원회가 소방청장에게 인사관련 부당지시의 취소요구(조치요구) ⇨ 따라야 할 의무를 부담시키고 불이행시 과태료･형사처벌 규정 ⇨ 이에 대해 기관소송･권한쟁의심판X, 질서위반행위규제법상 구제X(소방청장은 법인격X) ⇨ 처분성 있는 권익위 조치요구에 불복하는 소방청장은 조치요구 취소 구하는 항고소송이 유효적절한 수단 ⇨ 예외적으로 당사자능력･원고적격O(2014두35379)

③O 합격노트 362면 2번 판례

판례

[1] 교사 임용지원자를 특별채용하는 경우, 임용지원자가 임용권자에게 자신의 임용을 요구할 법규상, 조리상 권리 없음

[2] 초등학교 병설유치원에 임시강사로 채용되어 3년 이상 근무해 왔고 특별채용 대상자 자격을 갖췄으며 유사한 지위에 있는 전임강사를 정규교사로 특별채용한 전례가 있더라도 임용지원자에 불과한 원고에게 교사로의 특별채용을 요구할 법규상, 조리상 권리 없음 ⇨ 특별채용 신청거부는 처분 아님(2004두11626).

④O 합격노트 361면 3번 판례

판례

[조리상] 피해자 의사와 무관하게 주민등록번호가 유출된 경우 조리상 주민등록번호 변경을 요구할 신청권 인정 ⇨ 구청장의 주민등록번호 변경신청 거부는 처분(2013두2945)

답②

행정상 즉시강제에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면?

ㄱ.  항고소송의 대상이 되는 처분의 성질을 갖는다.

ㄴ.  과거의 의무위반에 대하여 가해지는 제재이다.

ㄷ.  목전에 급박한 장해를 예방하기 위한 경우에는 예외적으로 법률의 근거가 없이도 발동될 수 있다는 것이 일반적인 견해이다.

ㄹ.  강제 건강진단과 예방접종은 대인적 강제수단에 해당한다.

ㅁ.  위법한 즉시강제작용으로 손해를 입은 자는 국가나 지방자치단체를 상대로 ｢국가배상법｣이 정한 바에 따라 손해배상을 청구할 수 있다.

①	ㄴ, ㄷ	②	ㄱ, ㄴ, ㅁ

③	ㄱ, ㄹ, ㅁ	④	ㄷ, ㄹ, ㅁ

중

㉠O, ㉢X 합격노트 239면  즉시강제

▪ 권력적 사실행위 / 항고소송 대상이 되는 처분

▪ 침익적 행위이므로 법적 근거를 요함 / 일반법은 없음

㉡X 합격노트 226면

▪ 의무이행 확보수단：전통적 수단(직접적 강제인 행정강제와 간접적 강제인 행정벌)과 새로운 수단(과징금 등 금전적 제재와 공표 등 비금전적 제재)으로 대별

▪ 전통적 수단
① 직접적 강제(장래 의무이행의 확보)인 행정강제와 ② 간접적 강제(과거 의무위반의 제재)인 행정벌로 대별
① 행정강제：의무불이행을 전제로 하는 강제집행(대집행, 직접강제, 이행강제금, 강제징수)과 / 의무불이행을 전제로 하지 않는 즉시강제로 대별
② 행정벌：행정형벌과 행정질서벌(과태료)로 대별

㉣O 합격노트 239면  즉시강제의 종류

대인적 강제

1)	경찰관직무집행법상

▪ 보호조치：만취자, 미아, 정신착란자에 대한 보호조치 등

▪ 위험발생 방지：천재, 사변 기타 위험한 사태 발생시 경고 등 조치(광견조치)

▪ 범죄의 예방과 제지

2)	개별법상

▪ 소방기본법：화재현장에 있는 자에 대한 원조강제

▪ 재난 및 안전관리 기본법：응급조치(대물적인 내용도)

▪ 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률：감염병환자의 강제입원

▪ 마약류 관리에 관한 법률：마약중독자 격리, 치료보호

* 강제 예방접종은 직접강제로 보는 것이 일반적이나, 이 지문의 출제자는 이 점은 인식하지 못하고, ‘대인적이냐, 대물적이냐’에 포인트를 둔 것으로 이해됨

㉤O 합격노트 274면 1번 판례

판례

[사경제X] [1] 국가배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외(98다39060)

답③

다음 중 ｢행정심판법｣에 따른 행정심판을 제기할 수 없는 경우만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.  ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣상 정보공개와 관련한 공공기관의 비공개결정에 대하여 이의신청을 한 경우

ㄴ.  ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣상 토지수용위원회의 수용재결에 이의가 있어 중앙토지수용위원회에 이의를 신청한 경우

ㄷ.  ｢난민법｣상 난민불인정결정에 대해 법무부장관에게 이의신청을 한 경우

ㄹ.  ｢민원 처리에 관한 법률｣상 법정민원에 대한 행정기관의 장의 거부처분에 대해 그 행정기관의 장에게 이의신청을 한 경우

①	ㄱ, ㄴ	②	ㄱ, ㄹ

③	ㄴ, ㄷ	④	ㄷ, ㄹ

중

㉠O 합격노트 194면

공공기관의 정보공개에 관한 법률 제18조【이의신청】① 청구인이 정보공개와 관련한 공공기관의 비공개 결정 또는 부분 공개 결정에 대하여 불복이 있거나 정보공개 청구 후 20일이 경과하도록 정보공개 결정이 없는 때에는 공공기관으로부터 정보공개 여부의 결정 통지를 받은 날 또는 정보공개 청구 후 20일이 경과한 날부터 30일 이내에 해당 공공기관에 문서로 이의신청을 할 수 있다.

④ 공공기관은 이의신청을 각하 또는 기각하는 결정을 한 경우에는 청구인에게 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다는 사실을 제3항에 따른 결과 통지와 함께 알려야 한다.

제19조【행정심판】① 청구인이 정보공개와 관련한 공공기관의 결정에 대하여 불복이 있거나 정보공개 청구 후 20일이 경과하도록 정보공개 결정이 없는 때에는 ｢행정심판법｣에서 정하는 바에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 이 경우 국가기관 및 지방자치단체 외의 공공기관의 결정에 대한 감독행정기관은 관계 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장으로 한다.

② 청구인은 제18조에 따른 이의신청 절차를 거치지 아니하고 행정심판을 청구할 수 있다.

㉡X 합격노트 306면

▪ 수용재결에 이의 있으면 중앙토지수용위원회에 (지방수용위 재결은 그 지방수용위 거쳐 중앙수용위에) 이의신청

▪ 이의신청은 재결서 정본을 받은 날로부터 30일 이내에 해야

▪ 사업시행자 뿐 아니라 토지소유자, 관계인도 이의신청 가능

▪ 공토법상 이의신청절차는 행정심판법의 특별법 / 이의신청 없이 행정소송을 제기할 수도 있음(필요적 전치X)

▪ 집행부정지：이의신청을 하더라도 당해 공익사업의 진행 및 토지수용은 정지X

㉢X

난민법 제21조(이의신청) ① 제18조제2항 또는 제19조에 따라 난민불인정결정을 받은 사람 또는 제22조에 따라 난민인정이 취소 또는 철회된 사람은 그 통지를 받은 날부터 30일 이내에 법무부장관에게 이의신청을 할 수 있다. 이 경우 이의신청서에 이의의 사유를 소명하는 자료를 첨부하여 지방출입국ㆍ외국인관서의 장에게 제출하여야 한다.

② 제1항에 따른 이의신청을 한 경우에는 「행정심판법」에 따른 행정심판을 청구할 수 없다.

㉣O 합격노트 315면

▪ 민원처리에 관한 법률상의 이의신청：민원인은 이의신청 여부와 관계없이 행정심판법에 따른 행정심판 또는 행정소송법에 따른 행정소송을 제기할 수 있으므로 민원처리에 관한 법률상의 이의신청은 행정심판이 아님

▪ 토지수용위원회의 수용재결에 대한 이의절차：행정심판이므로 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 행정심판법이 적용

답③

※  [문 19. ～ 문 20.]  다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것을 고르시오. (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

건설회사 A는 택지개발사업을 위해 관련 법령에 따른 절차를 거쳐 甲 소유의 토지 등을 취득하고자 甲과 보상에 관한 협의를 하였으나 협의가 성립되지 않았다. 이에 관할 지방토지수용위원회에 재결을 신청하여 토지의 수용 및 보상금에 대한 수용재결을 받았다.

①	甲이 수용재결에 대하여 이의신청을 제기하면 사업의 진행 및 토지의 수용 또는 사용을 정지시키는 효력이 있다.

②	甲이 수용 자체를 다투는 경우 관할 지방토지수용위원회를 상대로 수용재결에 대하여 취소소송을 제기할 수 있다.

③	甲은 보상금 증액을 위해 A를 상대로 손실보상을 구하는 민사소송을 제기할 수 있다.

④	甲이 계속 거주하고 있는 건물과 토지의 인도를 거부할 경우 행정대집행의 대상이 될 수 있다.

중

①X  합격노트 306면

▪ 수용재결에 이의 있으면 중앙토지수용위원회에 (지방수용위 재결은 그 지방수용위 거쳐 중앙수용위에) 이의신청

▪ 이의신청은 재결서 정본을 받은 날로부터 30일 이내에 해야

▪ 사업시행자 뿐 아니라 토지소유자, 관계인도 이의신청 가능

▪ 공토법상 이의신청절차는 행정심판법의 특별법 / 이의신청 없이 행정소송을 제기할 수도 있음(필요적 전치X)

▪ 집행부정지：이의신청을 하더라도 당해 공익사업의 진행 및 토지수용은 정지X

②O 합격노트 308면 14번 판례

판례

수용재결에 불복해 취소소송을 제기하는 때에는 이의신청을 거친 경우에도 수용재결을 한 중앙토지수용위원회 또는 지방토지수용위원회를 피고로 수용재결의 취소를 구해야 / 단 이의신청에 대한 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에는 이의재결을 한 중앙토지수용위원회를 피고로 이의재결의 취소를 구할 수 있음(2008두1504)

③X 합격노트 307면

보상금 증감소송

▪ (수용재결에 대한 취소소송이 아니라) 보상금 증감에 관한 소송의 경우, 원고가 토지소유자 또는 관계인일 때에는 사업시행자를, 사업시행자일 때에는 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 / 토지수용위원회는 당사자(원고･피고)X

▪ 보상금 증감소송은 당사자소송 / 단 실질적으로 수용재결(수용재결의 보상금 액수)을 다투므로 ‘형식적’ 당사자소송

④X 합격노트 228면

▪ 부동산(건물, 토지) 명도(인도)의무(점유이전의무)：부동산 점유자의 퇴거를 요하는데, 퇴거는 타인이 대신할 수 없어, 대체적 작위의무가 아니므로 대집행 불허

▪ 수용 대상 부동산 인도의무(점유이전의무)：공토법은 ‘이 법 또는 이 법에 따른 처분으로 인한 의무’에 대한 대집행을 규정하나, 판례는 부동산의 인도, 이전의무는 대체적 작위의무가 아니므로 대집행 불허

답②

A시 시장은 식품접객업주 甲에게 청소년고용금지업소에 청소년을 고용하였다는 사유로 식품위생법령에 근거하여 영업정지 2개월 처분에 갈음하는 과징금부과처분을 하였고, 甲은 부과된 과징금을 납부하였다. 그러나 甲은 이후 과징금부과처분에 하자가 있음을 알게 되었다.

①	甲은 납부한 과징금을 돌려받기 위해 관할 행정법원에 과징금반환을 구하는 당사자소송을 제기할 수 있다.

②	A시 시장이 과징금부과처분을 함에 있어 과징금부과통지서의 일부 기재가 누락되어 이를 이유로 甲이 관할 행정법원에 과징금부과처분의 취소를 구하는 소를 제기한 경우, A시 시장은 취소소송 절차가 종결되기 전까지 보정된 과징금부과처분 통지서를 송달하면 일부 기재 누락의 하자는 치유된다.

③	｢식품위생법｣이 청소년을 고용한 행위에 대하여 영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다고 하면서 행정처분의 세부기준은 총리령으로 위임한다고 정하고 있는 경우에, 총리령에서 정하고 있는 행정처분의 기준은 재판규범이 되지 못한다.

④	甲이 자신은 청소년을 고용한 적이 없다고 주장하면서 제기한 과징금부과처분의 취소소송 계속 중에 A시 시장은 甲이 유통기한이 경과한 식품을 판매한 사실을 처분사유로 추가․변경할 수 있다.

중

①X 합격노트 64면

▪ 행정행위로 이득을 얻었는데(과세처분으로 세금징수) 행정행위가 당연무효：법률상 원인이 없으므로 부당이득반환청구권O

▪ 행정행위가 당연무효가 아니면 일응 유효(공정력)하므로, 법률상 원인이 있어 부당이득반환청구권X / 행정행위가 취소되야 부당이득반환청구O

64면 1, 2번 판례

판례

[부당이득=원인무효] 조세부과처분이 당연무효임을 전제로 한, 납부세금의 반환청구는 부당이득반환, 민사소송(94다55019)  이미 부당이득으로 존재･범위 확정된 과오납부액은 부당이득반환 구하는 민사소송으로 환급청구O(2013다212639)

[취소 후엔 무효인 셈] 개발부담금 부과처분 취소 후 부당이득으로서의 과오납금반환청구는 민사관계 / 행정소송X(94다51253)

②X 합격노트 145면

하자 있는 행정행위의 치유

▪ 취소할 수 있는 행정행위에만 인정

▪ 형식상, 절차상 하자에 대하여만 치유가 인정 / 내용상 하자에 대하여는 불허

▪ 쟁송제기 전까지만 치유가 가능  / 하자의 치유는 소급효가 있음

▪ 행정행위의 위법이 치유된 경우에는 그 위법을 이유로 당해 행정행위를 직권취소할 수 없음

③O 합격노트 88면

법규명령 형식의 행정규칙

▪ 개념：(행정규칙으로 정해야 할) 행정사무처리기준(특히 제재처분 기준)을 대통령령이나 부령과 같은 법규명령 형식으로 정한 경우

▪ 대통령령(시행령) 형식인 경우：법규명령으로 봄
▪ 부령(시행규칙) 형식인 경우：① 원칙은 행정규칙(제재적 처분의 기준 등)
② 예외：특허의 인가기준을 부령으로 정한 경우 법규명령으로 봄

합격노트 76면 표 시행령은 대통령령, 시행규칙은 총리령 또는 부령

* 결국 위 지문에서 ‘총리령’은, 대통령령처럼 취급되지 않고 부령과 같이 취급됨

④X 합격노트 378면

처분사유의 추가, 변경

▪ 처분사유를 행정쟁송 단계에서 추가, 변경 / 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 한도에서만 허용
(소송경제(분쟁의 일회적 해결)와 원고 방어권의 조화)

▪ ‘기본적 사실관계의 동일성’：① 법적 평가 이전의 구체적 사실, 즉 처분의 기초인 사회적 사실관계와 기본적인 점에서 동일한 것
② 추가, 변경하려는 사유가 처분 시점에 이미 존재했고 당사자도 그 사유를 알고 있었다는 점만으로는 인정X
③ 사실관계 변경 없이 처분의 근거법령만 추가, 변경하거나 당초의 처분사유를 구체적으로 밝히는 것은 허용(새로운 처분사유 추가변경 아님)

답③