2021 법원직 5급 승진시험 형사법 문제 해설 - 2021.4.17.

 

형사법정답(2022-06-27 / 508.3KB / 1,389회)

 

2021 법원직 5급 승진시험 형사법 해설 합격의법학원 (2022-06-27 / 1.53MB / 1,266회)

 

 【형사법 20문】 ①책형 【문 1】뇌물죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있 는 경우 판례 및 예규에 의함, 이하 [문20]까지 같음) ① 뇌물수수자가 뇌물공여자에 대한 내부관계에서 물건에 대 한 실질적인 사용․처분권한을 취득하였으나 뇌물수수 사 실을 은닉하거나 뇌물공여자가 계속 그 물건에 대한 비용 등을 부담하기 위하여 소유권 이전의 형식적 요건을 유보 하는 경우 뇌물공여자와 뇌물수수자 사이에서는 소유권을 이전받은 경우와 다르지 않으므로 그 물건을 뇌물로 받았 다고 보아야 한다. ② 뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함 된다고 할 것이나, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하 는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와 의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것인가 하 는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 한다. ③ 뇌물인지 모르고 이를 수수하였다가 뇌물임을 알고 즉시 반환한 경우에는 뇌물죄가 성립하지 아니하나, 증뢰자가 일방적으로 뇌물을 두고 갔으나 즉시 반환하지 아니하고 후일 기회를 보아 반환할 의사로 어쩔 수 없이 일시 보관 한 경우에는 뇌물죄가 성립한다. ④ 뇌물죄는 공여자의 출연에 의한 수뢰자의 영득의사의 실 현으로서, 공여자의 특정은 직무행위와 관련이 있는 이익 의 부담 주체라는 관점에서 파악하여야 할 것이므로, 금품 이나 재산상 이익 등이 반드시 공여자와 수뢰자 사이에 직접 수수될 필요는 없다. 【문 2】사기죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 피기망자가 문서의 내용에 관하여 기망당하여 그에 대한 아무런 인식 없이 행위자에 의해 제시된 서면에 서명․날 인한 이른바 서명사취 사안의 경우, 작성명의인인 피기망 자의 의사에 반하는 문서가 작성된 것으로서 문서의 의미 를 알지 못한 피기망자로서는 그 명의의 문서를 위조하는 범행에 이용당한 것일 뿐, 그 의사에 기한 처분행위가 있 었다고 평가할 수는 없다. ② 도박이란 2인 이상의 자가 상호간에 재물을 도하여 우연 한 승패에 의하여 그 재물의 득실을 결정하는 것이므로, 이른바 사기도박과 같이 도박당사자의 일방이 사기의 수 단으로써 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에서의 우 연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다. ③ 피해자가 본범의 기망행위에 속아 현금을 피고인 명의의 은행 예금계좌로 송금하였다면, 이는 재물에 해당하는 현 금을 교부하는 방법이 예금계좌로 송금하는 형식으로 이 루어진 것에 불과하여, 피해자의 은행에 대한 예금채권은 당초 발생하지 않는다. ④ 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해 가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대 가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없 다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 【문 3】문서에 관한 죄에 관련한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 위조문서행사죄에 있어서 행사라 함은 위조된 문서를 진 정한 문서인 것처럼 그 문서의 효용방법에 따라 이를 사 용하는 것을 말하고, 위조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 사용하는 한 그 행사의 방법에 제한이 없으므로 위조된 문서를 스캐너 등을 통해 이미지화한 다음 이를 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 하는 경우도 행사에 해당한다. ② 법인이 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 전자적 방식 에 의한 정보의 생성․처리․저장․출력을 목적으로 전산 망 시스템을 구축하여 설치․운영하는 경우 위 시스템을 설치․운영하는 주체는 법인이지만, 법인의 임직원은 법인 으로부터 정보의 생성․처리․저장․출력의 권한을 위임 받아 그 업무를 실행하는 지위에 있으므로, 법인이 설치․ 운영하는 전산망 시스템에 제공되어 정보의 생성․처리․ 저장․출력이 이루어지는 전자기록 등 특수매체기록은 그 법인의 임직원과의 관계에서 ‘타인’의 전자기록 등 특수매 체기록에 해당하지 않는다. ③ 허위공문서작성죄의 객체가 되는 문서는 문서상 작성명의 인이 명시된 경우뿐 아니라 작성명의인이 명시되어 있지 않더라도 문서의 형식, 내용 등 문서 자체에 의하여 누가 작성하였는지를 추지할 수 있을 정도의 것이면 된다. ④ 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하고, 컴퓨터 모니터 화면 에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램 을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어 서의 ‘문서’에는 해당되지 않는다. 【문 4】누범에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 상습범 중 일부가 누범기간 내에 이루어진 이상 나머지 행위가 누범기간 경과 후에 행하여 졌더라도 그 행위 전 부가 누범관계에 있다고 보아야 한다. ② 형법 제35조 소정의 누범이 되려면 금고 이상의 형을 받 아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하여야 하는바, 이 경우 다 시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였는지 여부는 그 범 죄의 실행행위를 하였는지 여부를 기준으로 결정하여야 하므로 3년의 기간 내에 실행의 착수가 있으면 족하고, 그 기간 내에 기수에까지 이르러야 되는 것은 아니다. ③ 형법 제35조 제1항에 규정된 "금고 이상에 해당하는 죄" 라 함은 유기금고형이나 유기징역형으로 처단할 경우에 해당하는 죄를 의미하는 것으로서 법정형 중 벌금형을 선 택한 경우에는 누범가중을 할 수 없다. ④ 가석방의 경우에는 가석방출소일을 기준으로 형법 제35조 소정의 누범에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다. 1교시 ①책형 22-9 【형사법 20문】 ①책형 【문 5】절도죄 및 강도죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 형법 제337조의 강도상해죄는 강도범인이 강도의 기회에 상해행위를 함으로써 성립하므로 강도범행의 실행 중이거 나 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회 통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단 계에서 상해가 행하여짐을 요건으로 한다. 따라서 강도범 인이 강도범행 이후 피해자를 계속 끌고 다니거나 차량에 태우고 함께 이동하는 과정에서 상해를 가하였다면 강도 상해죄가 성립하지 아니한다. ② 날치기와 같이 재물을 절취하는 행위는 때로는 피해자를 전도시키거나 부상케 하는 경우가 있고, 구체적인 상황에 따라서는 이를 강도로 인정하여야 할 때가 있다 할 것이 나, 그와 같은 결과가 피해자의 반항억압을 목적으로 함이 없이 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 경우라면 이는 절도에 불과한 것으로 보아야 한다. ③ 절도의 범의는 타인의 점유 하에 있는 타인소유물을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유 하에 이전하는 데 에 대한 인식을 말하므로, 타인이 그 소유권을 포기하고 버린 물건으로 오인하여 이를 취득하였다면 이와 같이 오 인하는 데에 정당한 이유가 인정되는 한 절도의 범의를 인정할 수 없다. ④ 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등 의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것인 데, 여기서 말하는 ‘절도의 기회’에는 피해자측이 추적태세 에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우도 포함된다. 따라서 피고인이 체포되기는 하였지만 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 단계에서 체포된 상태를 면하기 위해서 피해자를 폭 행하여 상해를 가한 경우 강도상해죄가 성립한다. 【문 6】강제추행죄 내지 공연음란죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 연극공연행위의 음란성의 유무는 그 공연행위 자체로서 객관적으로 판단해야 할 것이고, 그 행위자의 주관적인 의 사에 따라 좌우되는 것은 아니므로, 비록 피고인이 위 행 위들의 음란성을 인식하지 못하였다고 하더라도 객관적으 로 음란하다고 인정되는 위 행위들을 공연히 하고 있다는 것을 인식하고 있으면 되고 더 나아가서 위 행위들이 음 란한 것인가 아닌가를 인식할 필요는 없다. ② 성기․엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출한 행위가 있 었을 경우 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법․정도, 노출 동기․경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다면 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호(‘공개된 장 소에서 공공연하게 성기․엉덩이 등 신체의 주요한 부위 를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’)에 해당할 뿐이지만, 그와 같은 정도가 아니라 일 반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상 적인 성적 수치심을 해하는 것이라면 형법 제245조(공연음 란)의 ‘음란한 행위’에 해당한다. ③ 강제추행치상죄에서 상해의 결과는 강제추행의 수단으로 사용한 폭행이나 추행행위 그 자체 또는 강제추행에 수반 하는 행위로부터 발생한 것이어야 한다. 따라서 상해를 가 한 부분을 고의범인 상해죄로 처벌하면서 이를 다시 결과 적 가중범인 강제추행치상죄의 상해로 인정하여 이중으로 처벌할 수는 없다. ④ 강제추행죄는 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립 하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타 인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 다만, 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자는 포함되지 아니하므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용 하여 추행행위를 한 경우 강제추행죄의 간접정범에 해당 하지 않는다. 【문 7】정당행위에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 쟁의행위가 정당행위로 위법성이 조각되는 것은 사용자에 대한 관계에서 인정되는 것이므로, 제3자의 법익을 침해한 경우에는 원칙적으로 정당성이 인정되지 않는다. 그러나 수급인에 대한 정당성을 갖춘 쟁의행위가 도급인의 사업 장에서 이루어져 형법상 보호되는 도급인의 법익을 침해 한 경우, 그것이 항상 위법하다고 볼 것은 아니고, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여있는 사회윤리 내지 사회 통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당하는 경우에는 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’로서 위법성이 조각된다. ② 피해자가 양손으로 피고인의 넥타이를 잡고 늘어져 후경 부피하출혈상을 입을 정도로 목이 졸리게 된 피고인이 피 해자를 떼어놓기 위하여 왼손으로 자신의 목 부근 넥타이 를 잡은 상태에서 오른손으로 피해자의 손을 잡아 비틀면 서 서로 밀고 당기고 하였다면, 피고인의 그와 같은 행위 는 목이 졸린 상태에서 벗어나기 위한 소극적인 저항행위 로서 형법 제20조의 정당행위에 해당한다. ③ 피고인은 갑 주식회사로부터 공립유치원의 놀이시설 제작 및 설치공사를 하도급받았는데, 갑 주식회사로부터 공사대 금 일부를 지급받지 못하여 유치원 행정실장 등에게 공사 대금의 직접 지급을 요구하였으나 거절당하자 놀이시설의 일부인 보호대를 칼로 뜯어내고 일부 놀이시설은 철거하 는 방법으로 장기간 이를 사용할 수 없게 함으로써 공용 물건손상 행위를 한 경우, 피고인에게 공사대금 직불청구 권이 있고 놀이시설의 정당한 유치권자로서 공사대금 채 권을 확보할 필요를 인정하더라도, 위와 같은 피고인의 행 위를 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. ④ 한의사가 아닌 피고인이 찜질방 내에 침대, 부항기 및 부 항침 등을 갖추어 놓고 찾아오는 사람들에게 아픈 부위와 증상을 물어 본 다음 양손으로 아픈 부위의 혈을 주물러 근육을 풀어주는 한편, 그 부위에 부항을 뜬 후 그 곳을 부항침으로 10회 정도 찌르고 다시 부항을 뜨는 방법으로 치료를 하여 주고 치료비 명목으로 15,000원 또는 25,000 원을 받은 경우, 부항 시술행위가 수지침과 유사하게 광범 위하고 보편화된 민간요법이고 그 시술로 인한 위험성도 그리 크지 않은 점을 고려하면 위와 같은 피고인의 무면 허 의료행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당한다. 1교시 ①책형 22-10 【형사법 20문】 ①책형 【문 8】방화에 관한 죄와 관련한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 피고인이 지붕과 문짝, 창문이 없고 담장과 일부 벽체가 붕괴된 철거 대상 건물로서 사실상 기거․취침에 사용할 수 없는 상태의 타인 소유의 폐가의 내부와 외부에 쓰레 기를 모아놓고 태워 그 불길이 폐가의 시멘트벽을 일부 그을린 경우, 위 폐가는 형법 제166조의 건조물이 아니므 로 일반건조물방화죄는 성립할 수 없다. ② 매개물을 통한 점화에 의하여 건조물을 소훼함을 내용으 로 하는 형태의 방화죄의 경우에, 피고인이 그 매개물에 불을 켜서 붙였거나 또는 범인의 행위로 인하여 매개물에 불이 붙게 됨으로써 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다면, 그것이 곧바로 진화되는 등의 사정으로 인하 여 목적물인 건조물 자체에는 불이 옮겨 붙지 못하였다고 하더라도, 방화죄의 실행의 착수가 있었다고 보아야 한다. ③ 피고인이 노상에서 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레 기 등에 불을 놓아 소훼한 경우, 그 재활용품과 쓰레기 등 이 ‘무주물’이라고 하더라도 이를 형법 제167조 제2항에 정 한 ‘자기 소유의 물건’이라거나 이에 준하는 것으로 볼 수 는 없으므로, 비록 피고인이 위 재활용품과 쓰레기에 불을 붙인 후 불상의 가연물을 집어넣어 그 화염을 키움으로써 전선을 비롯한 주변의 가연물에 손상을 입히거나 바람에 의하여 다른 곳으로 불이 옮아붙을 수 있는 공공의 위험 을 발생하게 하였더라도, 일반물건방화죄의 성립을 인정할 수는 없다. ④ 피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우 피고인들의 위 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄 에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다. 【문 9】 포괄일죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위 혹은 연속된 행위 를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄 일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법 및 장소가 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다. ② 혈중알콜농도 0.05% 이상의 음주상태로 동일한 차량을 일 정기간 계속하여 운전하다가 1회 음주측정을 받았다면 이 러한 음주운전행위는 동일 죄명에 해당하는 연속된 행위로 서 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우이므로 포괄일죄에 해당한다. ③ 하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성한다. ④ 피고인이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나 머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 관여하지 않은 부분 에 대하여는 죄책을 부담하지 아니한다. 【문10】일반교통방해죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안 전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 ‘육로’라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또 는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다. ② 도로가 농가의 영농을 위한 경운기나 리어카 등의 통행을 위한 농로로 개설되었다면 경운기나 리어카 등만 통행할 수 있는 것이므로, 이와 다른 차량의 통행을 방해한 경우 에는 일반교통방해죄가 성립하지 않는다. ③ 집회 및 시위에 관한 법률에 따른 신고 없이 이루어진 집 회에 참석한 참가자들이 차로 위를 행진하는 등으로 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에 일반교통방해죄가 성립하나, 이 경 우에도 참가자 모두에게 당연히 일반교통방해죄가 성립하 는 것은 아니고, 실제로 참가자가 집회․시위에 가담하여 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였거나, 참가자의 참가 경위나 관여 정도 등에 비추어 참가자에게 공모공동 정범의 죄책을 물을 수 있는 경우라야 일반교통방해죄가 성립한다. ④ 일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가 지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 위법상태 는 계속 존재한다. 따라서 교통방해를 유발한 집회에 참가 한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐 름이 차단된 상태였더라도 교통방해를 유발한 다른 참가 자들과 암묵적․순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상 태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다. 【문11】성폭력범죄, 아동⋅청소년대상 성범죄 또는 아동학대범죄의 피 해자 변호사 제도에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 성폭력범죄의 피해자 변호사는 피해자에 대한 수사기관의 조사에 참여하여 의견을 진술할 수 있고, 피의자에 대한 구속 전 피의자심문, 증거보전절차, 공판준비기일 및 공판 절차에도 출석하여 의견을 진술할 수 있는 등 형사절차에 서 피해자등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다. ② 법원은 성폭력범죄, 아동ㆍ청소년대상 성범죄 또는 아동학 대범죄의 피해자 및 그 법정대리인이나 검사가 선임 혹은 선정한 피해자 변호사의 선임 등을 증명할 수 있는 서류가 제출된 때에는 피해자 변호사에게 공판기일을 통지한다. ③ 법원은 공판절차에서 피해자 변호사로부터 피해의 정도 및 결과, 피고인의 처벌에 관한 의견, 그 밖에 당해 사건에 관한 의견 진술의 신청이 있는 때에는 공판기일에서 그 의견을 진술하게 한다. ④ 재판장은 의견의 진술이 상당하지 아니하다고 인정하는 때에는 피해자 변호사에게 의견의 진술에 갈음하여 의견 을 기재한 서면을 제출하도록 할 수 있고, 위 의견 진술에 갈음하여 제출한 서면은 범죄사실의 인정을 위한 증거로 할 수 있다. 1교시 ①책형 22-11 【형사법 20문】 ①책형 【문12】증거개시제도에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 등의 열람․등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다. ② 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관 련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람․등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람․등사 또는 서 면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있고, 서류 등의 목록에 대하여도 열람 또는 등사를 거부할 수 있다. ③ 검사는 피고인 또는 변호인이 공판기일 또는 공판준비절 차에서 현장부재․심신상실 또는 심신미약 등 법률상․사 실상의 주장을 한 때에는 피고인 또는 변호인에게 그 주 장과 관련되거나, 증거로 신청할 서류 등의 열람․등사 또 는 서면의 교부를 요구할 수 있다. ④ 피고인 또는 변호인은 검사가 서류등의 열람․등사 또는 서 면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류등의 열람․등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있고, 법원은 검사에게 열람․등사 또는 서 면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있다. 이 경우 열람 또는 등사의 시기․방법을 지정하거나 조건․의무를 부과할 수 있다. 검사는 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다. 【문13】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 형사소송법 제323조 제2항은 ‘법률상 범죄의 성립을 조각 하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술 이 있을 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다’고 규 정하고 있다. 여기에서 ‘형의 가중, 감면의 이유되는 사실’ 이란 형의 필요적 가중, 감면의 이유되는 사실을 말하고 형의 감면이 법원의 재량에 맡겨진 경우, 즉 임의적 감면 사유는 이에 해당하지 않는다. ② 상고심은 항소심판결에 대한 사후심으로서 항소심에서 심 판대상으로 되었던 사항에 한하여 상고이유의 범위 내에 서 그 당부만을 심사하여야 한다. 그 결과 항소인이 항소 이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항 이외의 사유는 상고이유로 삼을 수 없고 이 를 다시 상고심의 심판범위에 포함시키는 것은 상고심의 사후심 구조에 반한다. ③ 형사소송법 제39조 전단은 ‘재판에는 이유를 명시하여야 한다.’고 규정하고 있으므로, 피고인에 대하여 무죄판결을 선고하는 때에도 공소사실에 부합하는 증거를 배척하는 이 유까지 일일이 설시할 필요는 없다고 하더라도, 그 증거들 을 배척한 취지를 합리적인 범위 내에서 기재하여야 한다. ④ 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍 방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상 고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있 는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄 가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결 의 유죄 부분을 무죄 부분과 함께 파기할 수 없다. 【문14】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 형사소송법 제56조에 의하면, 소송절차에 관한 사실은 공 판조서의 기재가 소송기록상 명백한 오기인 경우를 제외 하고는, 공판조서에 기재된 대로 공판절차가 진행된 것으 로 증명되고, 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 아니한다. ② 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 변경, 철 회는 공소장변경허가신청서에 의하여야 하고, 피고인이 재 정하는 공판정에서 피고인의 이익이 되거나 피고인이 동 의하는 경우에도 구술에 의하여 할 수 없다. ③ 형사소송법 제55조 제1항이 피고인에게 공판조서의 열람 또는 등사청구권을 부여한 이유는 공판조서의 열람 또는 등사를 통하여 피고인으로 하여금 진술자의 진술내용과 그 기재된 조서의 기재내용의 일치 여부를 확인할 수 있 도록 기회를 줌으로써 그 조서의 정확성을 담보함과 아울 러 피고인의 방어권을 충실하게 보장하려는 데 있으므로 피고인의 공판조서에 대한 열람 또는 등사청구에 법원이 불응하여 피고인의 열람 또는 등사청구권이 침해된 경우 에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없을 뿐만 아니 라, 공판조서에 기재된 당해 피고인이나 증인의 진술도 증 거로 할 수 없다. ④ 형사소송법 제377조 소정의 소송기록 송부기간 및 형사소 송규칙 제148조 소정의 구속 피고인에 대한 판결서등본 송부기간은 강행규정이 아니라 훈시규정이므로, 원심이 소 송기록 송부기간이 지난 후에 검찰청에 기록을 송부하고 판결등본 송부기간 후에 피고인에게 판결등본을 송부하였 다는 사유만으로는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 【문15】증인신문에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 증인은 신청한 검사, 변호인 또는 피고인이 먼저 이를 신문 하고 다음에 다른 검사, 변호인 또는 피고인이 신문하며 그 다음에 재판장이 신문하는 것이 원칙이나, 재판장은 필요하 다고 인정하면 신문순서를 변경할 수 있고, 직권으로 채택 한 증인은 재판장이 정하는 방식에 따라 신문할 수 있다. ② 재판장등은 제반사정에 비추어 수소법원 외의 장소에 설 치된 증언실에서 영상신문을 실시함이 상당하다고 인정되 는 경우에는 증거신청에 대한 채부 전에도 이에 대한 검 사와 피고인 또는 변호인의 의견을 확인할 수 있고, 재판 장등은 증언실의 위치를 정하는 데 필요한 경우 증인등에 대하여도 의견을 확인할 수 있으며, 수소법원에 중계시설 이 설치된 형사법정이 마련되어 있지 않은 경우 민사법정 을 활용하여 영상신문을 실시할 수 있다. ③ 검사가 제1심 증인신문 과정에서 증인 갑 등에게 주신문을 하면서 형사소송규칙상 허용되지 않는 유도신문을 하였다 고 볼 여지가 있었다면, 그 다음 공판기일에 재판장이 증 인신문 결과 등을 각 공판조서(증인신문조서)에 의하여 고 지하여 피고인과 변호인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’ 고 진술하더라도 주신문의 하자가 치유되는 것은 아니다. ④ 증인의 기억이 명백치 아니한 사항에 관하여 기억을 환기 시켜야 할 필요가 있을 때에는 재판장의 허가를 얻어 서 류 또는 물건을 제시하면서 신문할 수 있고, 서류 또는 물 건이 증거조사를 마치지 않은 것일 때에는 먼저 상대방에 게 이를 열람할 기회를 주어야 한다. 다만 상대방이 이의 하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다. 1교시 ①책형 22-12 【형사법 20문】 ①책형 【문16】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 형사소송법 제217조 제1항은 수사기관이 피의자를 긴급체 포한 상황에서 피의자가 체포되었다는 사실이 공범이나 관련자들에게 알려짐으로써 관련자들이 증거를 파괴하거 나 은닉하는 것을 방지하고, 범죄사실과 관련된 증거물을 신속히 확보할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이 규정에 따 른 압수⋅수색 또는 검증은 체포현장에서의 압수⋅수색 또는 검증을 규정하고 있는 형사소송법 제216조 제1항 제 2호와 달리, 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유⋅소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다. ② 사법경찰관이 압수․수색영장의 피압수자에게 압수․수색 영장을 제시함에 있어 표지에 해당하는 첫 페이지와 피압 수자의 혐의사실이 기재된 부분만을 보여 주고, 나머지 압 수․수색영장의 기재 내용(압수수색․검증할 물건, 압수․ 수색․검증할 장소, 압수․수색․검증을 필요로 하는 사유, 압수 대상 및 방법의 제한 등 필요적 기재 사항 및 그와 일체를 이루는 일부 기각 취지 부분 등)을 확인하지 못하 게 한 사안에서, 위와 같은 압수․수색영장의 제시는 피압 수자로 하여금 그 내용을 충분히 알 수 있도록 제시한 것 으로 보기 어려워 위법하고, 이로 인해 취득한 증거는 위 법수집증거로서 증거능력이 없다. ③ 수출입물품 통관검사절차에서 이루어지는 물품의 개봉, 시 료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 조사를 하는 것으로서 이를 수사기관 의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 세관공무원은 압수․ 수색영장 없이 이러한 검사를 진행할 수 있다. 나아가 마 약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제4조 제1항에 따른 조치의 일환으로 특정한 수출입물품을 개봉하여 검사하고 그 내용물의 점유를 취득한 행위는 위에서 본 수출입물품 에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 조사를 하는 경우와 마찬가지로 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로 사전 또는 사후에 영장을 받을 필요가 없다. ④ 수사기관이 이메일에 대한 압수수색영장을 집행할 당시 피압수자에게 팩스로 영장 사본을 송신했을 뿐 그 원본을 제시하지 않았고, 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 피 압수․수색 당사자에게 교부하였다고 볼 수도 없다면, 이 러한 방법으로 압수된 이메일은 헌법과 형사소송법이 보 장하는 적법절차 원칙의 실질적인 내용을 침해하는 경우 에 해당하고 위법수집증거의 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 【문17】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 포괄일죄인 영업범에서 공소제기된 범죄사실과 공판심리 중에 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그 범죄사실들과 동 일성이 인정되는 또 다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판 결이 있는 때에는, 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실 은 공소제기된 범죄사실과 분단되지 않으므로 이때 검사 는 공소장변경절차에 의하여 확정판결 후의 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있다. ② 해당 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검 사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의 자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되는 등 형사 소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라도 해당 피고 인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없고, 그 당연한 결과로 위 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정 에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하 는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다. 그리 고 이러한 법리는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대 리인, 사용인, 그 밖의 종업원 등 행위자의 위반행위에 대 하여 행위자가 아닌 법인 또는 개인이 양벌규정에 따라 기소된 경우, 이러한 법인 또는 개인과 행위자 사이의 관 계에서도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. ③ 형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 설령 피압수자가 수사기관에 압수․수색영장의 집 행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 형사소송법 제 219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하 는 등으로 압수․수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도 로 보장하여야 한다. ④ 친족관계에 의한 성범죄를 당하였다는 미성년자 피해자의 진술은 피고인에 대한 이중적인 감정, 가족들의 계속되는 회유와 압박 등으로 인하여 번복되거나 불분명해질 수 있 는 특수성을 갖고 있으므로, 피해자가 법정에서 수사기관 에서의 진술을 번복하는 경우, 수사기관에서 한 진술 내용 자체의 신빙성 인정 여부와 함께 법정에서 진술을 번복하 게 된 동기나 이유, 경위 등을 충분히 심리하여 어느 진술 에 신빙성이 있는지를 신중하게 판단하여야 한다. 1교시 ①책형 22-13 【형사법 20문】 ①책형 【문18】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경 우, 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다 하더라도 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄 와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 형법 제37조 후 단에서 정한 경합범 관계가 성립하지 않는다. ② ‘개정 법률조항’에 대한 위헌결정이 있는 경우에 그 법률조 항의 개정이 자구만 형식적으로 변경된 것에 불과하여 개 정 전후 법률조항들 사이에 실질적 동일성이 인정된다면, ‘개정 법률조항’에 대한 위헌결정의 효력이 ‘개정 전 법률 조항’에까지 그대로 미친다고 할 수 있다. ③ 군사법원의 판결이 확정된 후 피고인에 대한 재판권이 더 이상 군사법원에 없게 된 경우에 군사법원의 판결에 대한 재심사건의 관할은 원판결을 한 군사법원과 같은 심급의 일반법원에 있고, 여기에서 ‘군사법원과 같은 심급의 일반 법원’은 법원조직법과 형사소송법에 규정된 추상적 기준에 따라 획일적으로 결정하여야 한다. ④ 원판결이 선고한 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유 예기간이 지난 후에 새로운 형을 정한 재심판결이 선고되 는 경우에도, 그 유예기간 경과로 인하여 원판결의 형 선 고 효력이 상실되는 것은 원판결이 선고한 집행유예 자체 의 법률적 효과로서 재심판결이 확정되면 당연히 실효될 원판결 본래의 효력일 뿐이므로, 이를 형의 집행과 같이 볼 수는 없고, 재심판결의 확정에 따라 원판결이 효력을 잃게 되는 결과 그 집행유예의 법률적 효과까지 없어진다 하더라도 재심판결의 형이 원판결의 형보다 중하지 않다 면 불이익변경금지의 원칙이나 이익재심의 원칙에 반한다 고 볼 수 없다. 【문19】약식명령에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 검사 또는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7 일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있다. 단, 피고인은 정 식재판의 청구를 포기할 수 없고, 정식재판 청구는 1심판 결선고전까지 취하가 가능하다. ② 정식재판의 청구가 적법한 때에는 통상의 공판절차에 의 하여 심판하여야 하나, 공소장 부본의 송달이나, 국선변호 인 선정을 위한 고지는 할 필요가 없다. ③ 피고인이 절도죄 등으로 벌금 300만 원의 약식명령을 발 령받은 후 정식재판을 청구하였는데, 제1심법원이 위 정식 재판청구 사건을 통상절차에 의해 공소가 제기된 다른 점 유이탈물횡령 등 사건들과 병합한 후 각 죄에 대해 모두 징역형을 선택한 다음 경합범으로 처단하여 징역 1년 2월 을 선고한 것은 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 것이다. ④ 약식명령에 대한 정식재판청구서에 청구인의 기명날인 또 는 서명이 없는 경우에는 정식재판의 청구가 법령상의 방 식을 위반한 것으로서 그 청구를 결정으로 기각하여야 하 고, 이는 정식재판의 청구를 접수하는 법원공무원이 이에 대한 보정을 구하지 아니하고 적법한 청구가 있는 것으로 오인하여 청구서를 접수한 경우에도 마찬가지이다. 【문20】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? ① 피고인이 어느 특정의 기일에 출석하겠다는 서면을 제출 한 경우에도 다시 정식의 소환을 하여야 한다. ② 법인이 송달장소를 신고하여 그 곳으로 송달이 실시되어 오 다가 송달불능된 경우에는 곧바로 발송송달을 실시하여서는 아니 되며, 법인등기부등본 등에 나타난 법인 대표자의 주 소지 및 법인의 주소지로 송달을 실시하여 보아야 한다. ③ 송달불능이나 그에 대한 주소보정요구가 주효하지 못한 경우 재판장은 피고인의 소재를 확인하기 위하여 경찰관 서 등에 대한 소재조사촉탁(소재탐지) 기타 필요한 조치를 하는데, 소재탐지촉탁서는 재판장 결재 후 원본은 관할경 찰서로 송달하고 부본 또는 사본은 공판기록에 편철한다. ④ 제1회 공판기일 소환장은 그 기일 5일 전에 송달되도록 여유있게 발송하여야 한다. 그러나 이 유예기간이 없어도 피고인이 이의하지 않으면 유효하게 되고, 제2회 이후의 공판기일 소환장은 늦어도 출석할 일시 12시간 이전에 송 달하여야 한다. 1교시 ①책형 22-14